Néstor Pedro Sagüés habla de fuentes materiales, indirectas o mediatas, para referirse a hechos económicos, políticos, sociales, religiosos o históricos que dieron lugar al nacimiento de los preceptos constitucionales. Por su parte, habla de fuentes de constancia o directas para referirse a las distintas formas de expresión de las normas constitucionales, distinguiendo las formales (por ejemplo, el texto constitucional) de las informales (como la costumbre constitucional)

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL (CHILE)

Utilidad: Doctrina – Derecho Comparado

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CONTENIDO:

1.-       NOCIÓN DE FUENTE

2.-       CLASIFICACIÓN A DESARROLLAR EN CUANTO A LAS FUENTES

3.-       FUENTES DIRECTAS O INMEDIATAS

3.1.-    Texto de la carta fundamental (Constitución, Constitución Política, Carta, Carta Magna, etc.):

3.2.-    Leyes interpretativas:

3.3.-    Tratados constitucionales en materia de derechos humanos (artículo 5):

3.4.-    Leyes Complementarias (normas legales):

3.5.-    Potestad Reglamentaria:

3.6.-    Reglamentos del Senado y la Cámara de Diputados:

3.7.-    Autoacordados de la Corte Suprema, Tribunal Constitucional, Tricel, etc.:

4.-       FUENTES INDIRECTAS O MEDIATAS

4.1.-    Costumbre.

4.2.-    Jurisprudencia.

4.3.-    Opinión de tratadistas.

4.4.-    Dictámenes de la Contraloría General de la República y demás órganos consultivos.

4.5.-    Historia fidedigna del establecimiento de la norma constitucional y de las Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución ("CENC")

1.- NOCIÓN DE FUENTE

Por fuente, según su enfoque, podemos entender:

- “Principio, fundamento u origen de una cosa”

- “Organo o medio productor de la norma jurídica en su realidad o contenido concreto o ya el fundamento de validez jurídica de las normas o bien la forma o manifestación de la norma jurídica”.

La expresión “fuente” da cuenta, al menos, de tres realidades distintas, esto es el origen, la expresión formal de la norma y el fundamento de legitimidad.

Néstor Pedro Sagüés[1] habla de fuentes materiales, indirectas o mediatas, para referirse a hechos económicos, políticos, sociales, religiosos o históricos que dieron lugar al nacimiento de los preceptos constitucionales. Por su parte, habla de fuentes de constancia o directas para referirse a las distintas formas de expresión de las normas constitucionales, distinguiendo las formales (por ejemplo, el texto constitucional) de las informales (como la costumbre constitucional).

Las fuentes materiales pueden tener especial importancia, por ejemplo, al momento de interpretar la fuente de constancia o norma constitucional o, incluso, en el evento de tener que buscarse una solución para un caso no resuelto expresamente. Así, por ejemplo, en el caso chileno el temor a que el legislador regulara aspectos de detalle o alcance particular y se entorpeciera su labor –como en cierta forma ocurrió durante la vigencia de la Constitución de 1925- llevó a que la Constitución de 1980 estableciera el denominado “dominio máximo legal” donde la ley sólo puede referirse a materias señaladas, más o menos taxativamente, en la propia Constitución. Indudablemente este antecedente material es relevante al momento de interpretar las normas constitucionales sobre repartición de la competencia entre el poder legislativo y la potestad reglamentaria.

Desde el punto de vista de la fuente como origen, Pereira Meanut[2] pone énfasis en el hecho que en materia constitucional, más que en derecho privado, existen ciertos elementos extrajurídicos de mucha relevancia como fuente del derecho (guerras, revoluciones, golpes, etc.). El autor divide el tema entre las fuentes primarias, tales como el constituyente originario luego de una revolución o la costumbre fuera de ley, y las fuentes secundarias o aquellas que dependen de la existencia de otras normas, tal como el constituyente derivado, el que se expresa según se regula en el sistema de reforma de la constitución.

Al hablar de fuentes, Silva Bascuñan distingue entre el “conjunto de antecedentes que explican o determinan la existencia de cada norma y la razón de su validez”, como la naturaleza humana, el fin del cuerpo político, etc., para luego referirse al proceso generador de la norma.

Algunos autores tratan en las “fuentes” lo relativo al poder constituyente, sea originario o derivado, centrándose en su noción como origen. En nuestro caso, analizaremos la idea de fuente centrados en la expresión formal y en el fundamento de validez.

En cuanto al fundamento de validez, la expresión normativa debe siempre respetar y concretar lo previamente establecido en la norma superior que le da origen, so pena de no resultar vinculante. Así, el reglamento o expresión de la potestad normativa de la administración debe respetar, en la forma y el fondo, lo dispuesto por la ley y esta última, ser conciliable en igual sentido con lo señalado en la Constitución Política de la República. Aún más, en nuestra opinión, la Constitución Política de la República vincula también directamente al ente administrativo, de manera que un eventual respeto de la norma legal no le libera de su obligación de respetar, por su parte, directamente la Carta Fundamental[3].

Sobre la necesidad de que las normas tengan validez, por ejemplo, existe una sanción genérica, llamada “nulidad de derecho público” para todo acto administrativo que no respete la Constitución Política de la República y la ley dictada conforme a ella, la que se contempla en sus artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República. Por su parte, es el Tribunal Constitucional el llamado a resolver el conflicto de constitucionalidad que se produce cuando la aplicación de la ley a un caso concreto o incluso la ley en abstracto misma no son conciliables con la Constitución, conforme lo dispuesto en los números 6 y 7 del artículo 93 de la Constitución Política de la República, respectivamente.

La gran duda se presenta en este punto en relación con el fundamento de validez de la propia Constitución, cuando la misma resulta del ejercicio de la potestad constituyente originaria. Sobre este punto, algunos autores que llamaremos realistas o pragmáticos, han entendido que este fundamento debe buscarse en el plano de los hechos, en la fuerza y en la capacidad de ser obedecido y no en el campo axiológico. Este último tema, así como el de las eventuales “reformas constitucionales inconstitucionales” se relaciona, derechamente, con la existencia o no de límites al poder constituyente.

2.- CLASIFICACIÓN A DESARROLLAR EN CUANTO A LAS FUENTES

A. Fuentes directas o inmediatas (son normas jurídicas positivas o fuentes en sentido formal):

1. Constitución Política de la República y leyes interpretativas

2. Tratados en materia de derechos humanos (artículo 5)

3. Leyes Complementarias:

a) Ley ordinaria (Decreto Ley-Decreto con Fuerza de Ley) y tratados generales

b) Ley de quórum calificado

c) Ley orgánica constitucional

d) Ley de indultos generales y amnistías

4. Potestad Reglamentaria (autónoma y de ejecución): Decretos, reglamentos, instrucciones y circulares.

5. Reglamentos del Senado y la Cámara de Diputados.

6. Auto Acordados de Corte Suprema, Tribunal Constitucional, Tricel, etc.

B. Fuentes indirectas o mediatas (ayudan a interpretar la Constitución, por lo que la historia fidedigna de la ley entra en esta categoría así como las fuerzas o movimientos políticos, etc. Son fuentes en el sentido de sustento):

1. Costumbre.

2. Jurisprudencia.

3. Opinión de tratadistas.

4. Dictámenes de la Contraloría General de la República y órganos consultivos.

5. Historia fidedigna de la creación de la norma constitucional y actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución.

Dentro de las fuentes de constancia, según Sagüés, se debe distinguir las formales (que nosotros llamaremos directas o inmediatas) de las informales (la costumbre, por ejemplo).

3.- FUENTES DIRECTAS O INMEDIATAS

Dentro de las fuentes directas o inmediatas, algunos autores distinguen entre las primarias (o la Constitución propiamente tal, más los tratados de rango constitucional que la complementan) de las secundarias (leyes, demás tratados, reglamentos, etc.). En estricto rigor, sólo las primarias son propiamente constitucionales en cuanto al rango y el resto son normas subordinadas que pueden regular aspectos propios de materias constitucionales (forma del Estado, sistema de gobierno, derechos, etc.), razón por la que tradicionalmente se las estudia en este punto relativo a las fuentes del derecho constitucional.

En este punto se suele hablar de “bloque de constitucionalidad” de manera no unívoca. En términos generales, el mismo comprende el conjunto de normas constitucionales primarias y secundarias.

En sistemas como el inglés no existe formalmente una Constitución escrita orgánica y, por lo mismo, las normas constitucionales se encuentran dispersas en distintas expresiones formales, algunas de ellas escritas como la Carta Magna, el Habeas Corpus o la Petición de Derechos, entre otras. En tales casos, es más difícil diferenciar entre fuentes primarias y secundarias, aunque existe cierta diferenciación en cuanto a que si bien el Parlamento puede modificar cualquier norma, existen procedimientos más complejos para modificar documentos como la Carta Magna, la Petición de Derechos y otras, otorgándoles a ellas cierta supremacía formal.

3.1.- Texto de la carta fundamental (Constitución, Constitución Política, Carta, Carta Magna, etc.):

La primera fuente fundamental del derecho constitucional, en el sentido de expresión, es precisamente el texto de la Constitución. En general, debe tratarse de un texto con una rigidez formal superior al de la ley.

Para nuestro estudio consideraremos separadamente la Constitución Política de la República, propiamente tal, de otras normas que –con cierta discusión- tienen un rango similar o levemente inferior (como las leyes interpretativas de la Constitución y los tratados en materia de derechos humanos vigentes).

El texto constitucional es la genuina expresión del poder constituyente y, una vez establecido, es el fundamento y cúspide de todas las normas de derecho. Así, dentro de los contenidos básicos de este texto se encuentra la estructuración del poder y sus funciones esenciales, así como la forma de creación (quién, cómo, cuándo, etc.) de las normas jurídicas de alcance generales como anota Kelsen[4]. Luego, se incorporan el estatuto de los derechos y garantías individuales. Por ejemplo, la Constitución de los Estados Unidos de América en su versión original de 1787 no contenía este catálogo, el que se incorporó mediante las primeras diez enmiendas.

La Constitución puede contener elementos ideológicos expresos o una estructura de valores afianzada, reflejando una opción, tal como lo vemos en los artículos 1 y 5 de nuestra Constitución Política de la República, los que no sólo señalan que el Estado se encuentra al servicio de la persona humana sino que, además, establecen que su finalidad es resguardar ciertos derechos que son anteriores a él, radicados en las personas y no concedidos por la ley sino que inmanentes al ser humano.

Las constituciones pueden ser clasificadas desde distintos puntos de vista. Por ejemplo, según su rigidez frente a modificaciones (rígidas, semi-flexibles y flexibles); según si son otorgadas por el soberano, pactadas con el pueblo o impuestas por éste (otorgadas, pactadas o impuestas); en la misma línea, según su origen acordado en procesos de convenciones representativas o impuestas (democráticas o autocráticas); según su contenido en cuanto al poder del soberano (totalitarias, autocráticas y democráticas); según su organicidad en unos o varios documentos (codificadas o no codificadas); según su extensión; según su pretensión de vigencia (definitivas o de transición); según si reflejan o no el sentir colectivo (válidas o no válidas); etc.

En cuanto a los vicios que puede tener una Constitución Política de la República, Sagüés propone las siguientes categorías: utopismo cuanto se establecen normas y derechos que se saben inalcanzables (nominalismo es la expresión que utiliza Lowenstein); gatopardismo, cuando una norma busca que todo cambie para seguir en la misma situación; detallismo, cuando una norma entra a regular aspectos de detalle rigidizándolos; obsolescencia, plagio, etc., son otros vicios. Los vicios pueden ser propios de la Constitución, subsecuentes a su modificación o al transcurso del tiempo.

En nuestra opinión, creemos que un vicio propio de una Constitución es exceder el marco de las normas mínimas de los derechos individuales y de la estructura de poder, para entrar a regular aspectos que deben quedar bajo la voluntad del legislador, rigidizando los mismos. De ocurrir ello, la Constitución empieza a ser percibida más como un estorbo que como la fuente de protección de los derechos esenciales. Por su parte, creemos que una Constitución en constante modificación no logra su objetivo de seguridad y estabilidad pues sólo da cuenta de ser un documento que representa limitadamente la voluntad constituyente, careciendo de supremacía.

Dentro de las normas que componen una Constitución se distinguen las permanentes de las transitorias, y; las orgánicas (que regulan la estructura y ejercicio del poder) de las dogmáticas, que establecen los principios generales y los derechos fundamentales. Asimismo, pueden existir normas aplicables para una situación de normalidad institucional y aquellas propias de situaciones de emergencia, como de hecho ocurre en la Constitución Política de la República chilena.

La Constitución es un texto normativo que presenta superioridad sobre el resto de las normas. Esta superioridad tiene un doble sentido, a saber superioridad formal y superioridad de fondo. De cierta manera, es imposible pensar en la superioridad de fondo de la Constitución Política de la República si, a su vez, no existe una superioridad formal de la misma (Supremacía sustancial y formal de la Constitución).

En aquellos casos en que hay constitución escrita generalmente se establece un sistema de superioridad formal que tienda a darle estabilidad. Se trata de establecer mayores requisitos de forma al momento de determinar la forma en que se modifica el texto constitucional, de manera que pueda operar como control efectivo de otros poderes constituidos pues, de tratarse de un texto enteramente flexible, difícilmente podría lograr dicho efecto.

Dentro de dichos especiales requisitos de forma, más complejos que los de modificación de una ley, se contemplan quórum especiales, autoridades diferentes, plazos de permanencia o maduración de la decisión, trámites, etc. Cuando hablamos de la superioridad formal de la Constitución nos aproximamos a la materia relativa a la forma de expresión del llamado poder constituyente derivado, esto es, aquel que se expresa de la forma prevista en la propia Constitución, al momento de modificarla.

En el caso chileno, la Constitución Política de la República se reforma por el constituyente derivado de conformidad al Capítulo XIV (artículos 127 a 129), con un quórum de 3/5 partes, salvo ciertas materias donde es de 2/3, por ejemplo, bases de la institucionalidad u derechos. Posteriormente, se remite al Presidente de la República el texto aprobado, quien puede devolverlo al Congreso o promulgarlo. Si el Presidente devuelve el proyecto, el Congreso puede insistir con dos tercios de los miembros de cada cámara y, si el Presidente no se conforma con la insistencia promulgando la reforma, eventualmente puede llamarse un plebiscito de manera que sea el pueblo quien en definitiva resuelva este conflicto entre los diferentes estamentos que conforman el poder constituyente derivado. Básicamente, no existe otra hipótesis de plebiscito en materia de reforma constitucional.

En este punto hacemos presente que hasta la reforma constitucional del año 2005, luego de aprobado el texto por las cámaras existía, transcurrido un plazo de semanas, una ratificación por parte del Congreso Pleno, en la idea de permitir una nueva reflexión por parte de los parlamentarios.

Si bien existen o han existido constituciones que no contemplan mecanismos de reforma constitucional, como las chilenas hasta 1828, han existido períodos en los que aun existiendo dichos mecanismos, no se ha dado una clara supremacía formal de la Constitución. Lo anterior ha contribuido, derechamente, a la no aplicación de la Constitución Política de la República o, en otros términos, a que la misma pierda incluso su superioridad de fondo o fuerza vinculante, pues simplemente se reforma de igual manera que se aprueba la ley que busca desconocerla.

Dentro de los ejemplos en que no ha existido superioridad formal de la Constitución, se debe recordar que luego de los acontecimientos del 11 de septiembre de 1973, la Junta de Gobierno asumió tanto el poder legislativo como el constituyente, expresándose ambos poderes por medio de decretos leyes y dejándose vigente la Constitución de 1925 “en la medida de lo posible”. Por ello, cada vez que se dictaba un decreto ley contrario a la Constitución era difícil determinar si por la supremacía de ésta debía declararse inaplicable el decreto ley o, por el contrario, estimar que el mismo modificaba derechamente el Texto Fundamental por ser el simple ejercicio de la potestad constituyente.

Existe, por su parte, una segunda fase de la superioridad constitucional. Se trata del llamado “principio de la supremacía constitucional” o superioridad de fondo del texto constitucional. Al respecto podemos hacer ciertas las siguientes citas:

- Germán Urzúa señala: “la superioridad de la CPR consiste en que todo el ordenamiento jurídico estatal emana de la Carta, de manera que todos los órganos que ejercen la potestad gubernamental arrancan sus facultades de ella, la cual delimita el ámbito de sus competencias”. Esta noción parece limitarse exclusivamente a las normas jurídicas y no abarcar la amplitud del art. 6 de la Constitución Política de la República, que excede el poder gubernamental.

- “Carácter supremo y vinculante de los preceptos de la CPR para todos los entes o personas que se encuentren dentro su área soberana, de cualesquiera naturaleza que ellos sean, en virtud del cual se encuentren directamente sujetos a su vigencia en el desarrollo de toda su actividad jurídica, sean normativa, jurisdiccional, reglamentaria o de otro orden”. (definición propia)

No basta con la consagración teórica del principio de la supremacía constitucional, sino que es necesario por su parte entregar los mecanismos procesales para asegurarla. Existen sistemas concentrados de control de la supremacía constitucional, como los que señalan un órgano único que vela por la misma, y otros más bien difusos o con múltiple concurrencia de órganos en dicha tarea. Para velar por la supremacía constitucional en el derecho comparado existen, en términos generales, tres diferentes sistemas, a saber:

i) Sistema de USA o “judicial review”, el que indica que todo juez tiene que velar por la aplicación directa de la Constitución, pudiendo dejar de aplicar la ley para dar aplicación a ella. Las decisiones de la Corte Suprema son especialmente relevantes a este respecto. Se critica este sistema pues da primacía, por ejemplo, al juez por sobre el legislador, lo que puede atentar contra la seguridad jurídica, en el entendido que las sentencias tienen alcances menos generales que las leyes;

ii) En Austria y otros países aparecen los llamados “legisladores negativos”, plasmados en los tribunales constitucionales. Dichos tribunales dictan fallos con vigencia futura y general, derogando las leyes, a diferencia de los tribunales ordinarios donde las resoluciones tienen alcance relativo. Estos sistemas se basan en las tesis de Kelsen, sobre que las normas tienen validez y unidad en cuanto se sujeten a una norma superior, hasta llegar a la llamada “norma hipotética fundamental”;

iii) Sistemas mixtos como el sistema chileno hasta el año 2005 o control difuso por jueces de fondo, Corte Suprema y Tribunal Constitucional. Sólo el último de estos órganos podía declarar, de manera preventiva y general, por ejemplo que un proyecto de ley no se ajustaba a la Constitución (legislador negativo). Por su parte, el artículo 80 de la Constitución Política de la República, hasta antes de la reforma de 2005, entregaba a la Corte Suprema la facultad de declarar de oficio o a petición de parte que una ley no se ajustaba a la Constitución Política de la República, lo que sólo tendría alcance relativo, esto es, para el juicio concreto en que se declare.

A contar de la reforma de 2005, se ha concentrado en parte este control de constitucionalidad. En efecto, desapareció del ordenamiento constitucional la norma que facultaba a la Corte Suprema para conocer del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de las leyes. En la actualidad ese recurso, que se presenta durante un proceso judicial en trámite, lo conoce el Tribunal Constitucional conforme el número 6 del artículo 93 de la Constitución Política de la República, pudiendo decretar en el intertanto la suspensión del trámite judicial. La resolución que se dicte, de acoger el recurso, sólo implica que no se aplicará la norma al caso concreto en discusión. No obstante ello, a continuación el Tribunal Constitucional puede declarar, derechamente, la inconstitucionalidad de la norma legal si ella es contraria, en abstracto, a la carta fundamental, todo ello conforme al número 7 del artículo 93 de la Constitución Política de la República. En tal caso, el fallo se publica en el Diario Oficial, deroga la norma y, por ello, tiene efectos absolutos, operando como una suerte de “legislador negativo” en el esquema de Kelsen.

3.2.- Leyes interpretativas:

Buscan simplemente aclarar el sentido y alcance de una norma constitucional sin modificarla o ampliarla y, en razón de ello, se someten a un procedimiento diferente del de “reforma constitucional”. La importancia de determinar si nos encontramos o no ante una ley interpretativa o simplemente ante una reforma radica en que la primera de las normas, por su naturaleza, tiene que aplicarse también a situaciones ocurridas previamente a su dictación. Por el contrario, las reformas constitucionales operan normalmente hacia el futuro.

El quórum requerido para la aprobación, modificación o derogación de las leyes interpretativas es de 3/5 de diputados y senadores en ejercicio, conforme dispone el artículo 66. Se entiende que se encuentra en ejercicio un senador o diputado desde que jura y hasta que es desaforado o sale del país con permiso constitucional.

Las leyes interpretativas deben pasar por el control previo o preventivo de constitucionalidad, el que es realizado por el Tribunal Constitucional, según dispone el artículo 93 número 1. Sin pasar por este trámite la ley no llega a ser tal, pues es un requisito más de su existencia, constituyendo una etapa necesaria del proceso de formación de la ley.

Si bien en la Constitución Política de la República de 1925 no se contemplaban expresamente las leyes interpretativas, se dictaron varias de ellas. Lo curioso era que la constitución de 1833 sí contemplaba estas leyes y se había eliminado su uso para evitar que en virtud de ellas se violara la propia Constitución.

3.3.- Tratados constitucionales en materia de derechos humanos (artículo 5):

La reforma constitucional de 1989 estableció una categoría especial de tratados internacionales, con una jerarquía superior a la de la ley y de los demás tratados. Se trata de los tratados internacionales ratificados por Chile relativos a derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Los órganos del Estado deben respetar tales derechos y en razón de ello, tales tratados operan incluso como un límite para el legislador y son norma aplicable para los tribunales de justicia. La soberanía se expresa a través del legislador y ella tiene como límite este tipo de tratados.

Un importante sector de la doctrina considera que por sobre estos tratados sólo puede conceptuarse la propia Constitución Política de la República y sus leyes interpretativas, mientras otros autores entienden que en cuanto declaran derechos esenciales de las personas limitan incluso al constituyente. La duda es si estos tratados tienen rango supraconstitucional, constitucional o infraconstitucional.

El tribunal constitucional, en el fallo sobre el Tribunal Penal Internacional (rol 346 del año 2002), reiteró su doctrina y posición en el sentido de que el tratado internacional en materia de derechos humanos no puede primar sobre la Constitución fundado en: i) el texto de la Constitución Política de la República no lo indica; ii) se perdería la superioridad formal de la Constitución Política de la República, en la medida que podría ser modificada por los quórum de aprobación de un tratado, los que son menores al propio de una reforma constitucional según se indica en el Capítulo XV.

En nuestra opinión, los tratados internacionales en esta materia tienen un rango infraconstitucional pero supralegal. Es la propia Constitución Política de la República la que le reconoce su carácter y jerarquía y, por ello, mal puede este tratado sobrepasarla. Así, uno de estos tratados podría ser inconstitucional.

3.4.- Leyes Complementarias (normas legales):

Este tipo de normas “desarrollan y complementan la Constitución Política de la República, materializando sus disposiciones programáticas o normas que declaran determinados principios”. En este caso hablamos, simplemente, de las leyes, en sus diversas especies, lo que incluye los tratados.

Siguiendo la constitución francesa de 1958 y la española de 1978, en la Constitución Política de la República se fijan diversos tipos de leyes, en la medida que tienen diferentes requisitos formales para su aprobación, modificación o derogación. Se trata de normas en donde hay diferentes reglas de superioridad formal, pero todas tienen el mismo rango de ley en cuanto inferior a la Constitución y superior a la potestad reglamentaria. Así, existen las llamadas leyes orgánica constitucionales, las leyes de quórum calificado y las leyes ordinarias.

Dentro de las normas con rango legal debe tenerse presente también, además de las leyes comunes, los decretos con fuerza de ley, esto es leyes dictadas por el Presidente de la República en virtud de una delegación de facultades legislativas de conformidad al artículo 64 de la Constitución Política de la República, y los decretos leyes, o leyes dictadas en períodos de anormalidad constitucional. En el caso de los decretos con fuerza de ley el Presidente recibe una delegación del Congreso y, en el caso de los decretos leyes, simplemente o no hay Congreso o se usurpan sus funciones. En todo caso, ambas normas son de rango legal y no deben confundirse, pese a su denominación, con los decretos que se dictan en ejercicio de la potestad simplemente reglamentaria.

En cuanto a las materias que la ley entrega al legislador, debe tenerse presente que sólo son materias de ley las que señala la Constitución Política de la República, principalmente en los artículos 63 y 65. Existe en la constitución de 1980 un sistema llamado de “dominio máximo legal”, de manera que más allá de dichas materias rige la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República, de conformidad a lo dispuesto en el número 6 del artículo 32 de la carta fundamental. En otros términos, sólo es materia de ley aquello que en tal calidad lo disponga la Constitución Política de la República, quedando todo el resto de las materias entregadas a la potestad reglamentaria del Presidente de la República, según dispone el número 6 del artículo 32 de la Constitución Política de la República, sin que puedan ser tratadas por el legislador. De esta forma, las leyes sólo se pueden referir a determinadas materias, sin excederlas. El fundamento último de esta opción ha sido, posiblemente, el convencimiento de que el Congreso resulta lento y carente de capacidad técnica, al momento de regular en detalle materias cambiantes. Este es un tema más que discutible.

Aún en lo relativo a las materias propias de ley y existiendo la misma, el Presidente de la República puede ejercer, conforme el mismo artículo, la potestad reglamentaria de ejecución en todo lo relativo a permitir la aplicación de una ley. Esto lo puede hacer sea que la misma ley le remita la competencia expresamente (remisión normativa) sea en su silencio. El fallo del Tribunal Constitucional, dictado en el rol 480-2006, señala que incluso en aquellas materias de reserva de ley, es decir, aquellas en que existe una garantía especial consistente en que será el legislador el que regule la materia, procede la potestad reglamentaria de ejecución.

Más allá de las materias reservadas al legislador, las que se complementan con la potestad reglamentaria de ejecución, rige plenamente la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República. Así vemos que el legislador tiene reservadas sólo determinadas materias, siendo el Presidente de la República quien tiene la responsabilidad de regular el resto mediante normas reglamentarias.

El sistema era inverso en la Constitución de 1925, de manera que el legislador dictaba leyes sobre cualquier materia -incluso muchas de alcance particular, como pensiones- por lo que al tomar rango de ley una materia no podía ser regulada luego por el Presidente de la República, quien veía complicada su facultad de gobernar por la “legalización de muchas materias”. En la Constitución de 1925 la “norma de clausura” era la ley, pues una vez que la materia era regulada por una norma de rango legal (“legalizada”) impedía que la norma reglamentaria entrare a regular la misma materia. En la Constitución Política de la República de 1980 el sistema es inverso y acorde con el amplio poder del ejecutivo, pues es la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República la que podría decirse que opera como “norma de clausura”. Dicha conclusión, bastante poco discutida o controvertida, en nuestra opinión no es del todo tajante pues se neutraliza en parte por el número final del artículo 63 de la Constitución Política de la República, el que deja abierto las materias de ley a las normas generales sobre bases esenciales de una determinada área.

En todo caso, existen materias donde la propia Constitución Política de la República establece una excepción a esta potestad reglamentaria por medio de la institución de la reserva de ley, es decir, por la vía de señalar que una materia sólo puede ser tratada por una norma legal, discutiéndose entonces el alcance de la complementación por vía reglamentaria, de ser posible. Como ejemplos de reserva de ley podemos considerar en materia penal, tributaria, de procedimientos, de regulación de actividades económicas, etc.

En el artículo 66 se establecen leyes orgánica constitucionales y las de quórum calificado. Adicionalmente, existen las leyes ordinarias y de indultos generales y amnistías, todas las que presentan diferentes características y requisitos de forma.

i) Leyes orgánicas constitucionales (“LOC): Son aquellas expresamente referidas en la Constitución Política de la República para ciertas materias y que para su aprobación, modificación o derogación requieren de 4/7 de los senadores y diputados en ejercicio. A su respecto no procede la delegación de facultades legislativas del artículo 64 al Presidente de la República y pasan por el trámite de control constitucional previo y necesario del Tribunal Constitucional. Ejemplos de materias sujetas a regulación por leyes orgánica constitucionales encontramos en el artículo 18, 26, número 11, 15 y 24 artículo 19, artículo 38, 41, 74, 119, 77, 84, 92 y 95, 105, etc. Resaltan al respecto la ley de inscripciones electorales y servicio electoral (Ley18.556); la ley de votaciones populares y escrutinios (Ley 18.700); la ley de concesiones Mineras (Ley 18.097); la ley de bases generales de la administración del estado (Ley 18.575); la ley del Tribunal Constitucional (Ley 17.997); la ley del Banco Central (Ley 18.840); la ley de Municipalidades (Ley 18.695). Como un requisito especial y adicional, en el caso de la LOC del poder judicial, se debe oír previamente a la Corte Suprema

Las LOC no son parte de la Constitución pues se dictan por poder el legislativo y no por el poder constituyente. Pueden existir normas de rango orgánico constitucional dentro una de ley ordinaria, debiendo cumplirse con los requisitos antes señalados en relación a dichos preceptos, y el problema que se da en estos casos es que algunas veces no se envían tales preceptos al control de constitucionalidad del Tribunal Constitucional, lo que deja abierta la posibilidad de que se discuta su constitucionalidad de forma.

Hacemos presente que el Tribunal Constitucional, al pronunciarse preventivamente en relación al proyecto de ley orgánica constitucional de concesiones mineras, hizo ver la conveniencia de que una misma materia quede regulada por una norma del mismo rango y no de diferentes niveles.

ii) Leyes de quórum calificado (“LQC”): Estas leyes requieren de la mayoría absoluta de los senadores y diputados en ejercicio, es decir, de más del 50% de los votos. Estas leyes, a diferencia de las LOC, no pasan por el control previo de constitucionalidad que ejerce el Tribunal Constitucional. Al igual que el caso de las LOC, es la propia Constitución Política de la República la que señala las materias a las que las mismas han de referirse.

A modo de ejemplo, el artículo 9 señala que tendrá este carácter la norma que señale las conductas terroristas (Ley 18.314). Existe también la ley de abusos de publicidad, contemplada en el número 12 artículo 19, la ley control de armas del artículo 103, las leyes que autoricen al Estado a desarrollar actividades empresariales, como señala el número 21 del artículo 19, etc.

A este respecto es importante tener presente lo señalado en la disposición cuarta transitoria, la que indica que siguen aplicándose las normas vigentes antes de Constitución que requieran LOC o LQC, hasta que no se dicten las leyes respectivas, en todo lo que no se opongan a la Constitución. El problema que soluciona esta norma transitoria es evitar un vacío normativo y se logra por la vía de eximir temporalmente de cumplir con el requisito formal a las normas que regulan las materias respectivas. Se trata de una excepción de forma pero no de fondo, de manera que sigue rigiendo plenamente la Constitución Política de la República en caso que la norma legal se le oponga. En tal evento, dicha norma no debe aplicarse.

iii) Leyes ordinarias: Cumplidos los requisitos de tramitación de artículos 65 y siguientes de la Constitución Política de la República, estas leyes se aprueban con simple mayoría de cada una de las salas.

Tal como se indicó previamente, el sistema de la Constitución Política de la República de 1980 es de dominio máximo legal, es decir, los artículos 63 y 65 fijan las materias de ley. Más allá de esas materias, el Presidente de la República puede ejercer su potestad normativa o reglamentaria autónoma de conformidad a lo dispuesto en el número 6 del artículo 32. El sistema de la Constitución de 1925 era el inverso, en el sentido que la norma de clausura era la ley. Por esa vía, el Congreso complicaba la operación del ejecutivo, en la medida que al dictar una ley no podría luego el Presidente, por una norma de rango inferior, modificar la materia. Gran parte de las normas legales dictadas por el Congreso en el período 1930 a 1970 fueron de alcance particular y, entre ellas, existe un gran número que simplemente concedían pensiones. La Constitución de 1980 buscó vigorizar al Presidente de la República y, por ello, fijó un dominio máximo legal dejando, si se quiere, como norma de clausura la meramente reglamentaria. Esta materia ha sido objeto de múltiples análisis por parte del Tribunal Constitucional, siendo especialmente relevante el del rol 282, contenido en la Sentencia de 28 de enero de 1999, o el del rol 242, de 12 de agosto de 1996.

iv) Leyes que conceder indultos generales y amnistías: El indulto particular lo concede el Presidente de la República por decreto. Por el contrario, los indultos generales y amnistías requieren de ley. La reforma constitucional de 1989 creó una categoría especial, pues siempre se requiere quórum calificado para una amnistía o indulto general, salvo si es por conductas terroristas, donde se exige 2/3 partes de los senadores y diputados en ejercicio. Se trata de un quórum excepcionalmente alto, similar al necesario para modificar la Constitución en sus capítulos más relevantes.

Es importante en este punto detenerse a analizar la siguiente clasificación dentro de lo que debemos entender por normas legales; i) las leyes propiamente tales; ii) los decretos leyes, y; iii) los decretos con fuerza de ley. Estas tres categorías no son más que especies del género que hemos denominado “normas legales”. Dentro de las denominadas “leyes propiamente tales” debemos incorporar las leyes ordinarias, las de indultos generales o amnistías de cualquier tipo, las LOC, las LQC, etc.

Por su parte, los “decretos leyes” son también normas de rango legal, pero se dictan por el ejecutivo, es decir sin participación del Congreso, en períodos de anormalidad constitucional no prevista o regulada por la Carta Fundamental. Operan sea que se usurpen las facultades legislativas del Congreso o cuando el mismo las delega. A modo de ejemplo, en el período 1973 a 1990 se legisló principalmente en base a decretos leyes. Si bien la constitucionalidad de estas fuentes normativas podría ser puesta en duda por los tribunales de justicia, especialmente luego de recuperada la plena vigencia de la Constitución, en la práctica se siguen aplicando y se validan como normas legales.

Finalmente, los decretos con fuerza de ley (“DFL”) son normas de rango legal dictadas por el Presidente de la República en virtud de una expresa delegación de facultades legislativas por parte del Congreso Nacional mediante una ley delegatoria. Este mecanismo recién fue incorporado a nuestro sistema constitucional de manera expresa el año 1970 mediante modificación constitucional, sin perjuicio de lo cual antes de tal año ya se había dictado este tipo de disposiciones siguiendo la corrientes constitucional de la época. El fundamento de este tipo de delegaciones, práctica constitucional bastante extendida, es que el Presidente de la República suele ser tan o más representativo que el propio Congreso Nacional (pues no se trata del monarca de las monarquías parlamentarias) y, por su parte, el ejecutivo suele contar con un respaldo técnico adecuado para regular materias complejas, por ejemplo de tipo económico, dentro del breve plazo que pueden exigir las circunstancias determinadas.

En el caso de Chile, este tipo de normas se encuentran reguladas en el artículo 64 de la Constitución Política de la República. Básicamente, sus requisitos y características son las siguientes:

- El Presidente de la República solicita autorización para legislar al Congreso, el que la entrega mediante la llamada “ley delegatoria”. Dicha ley sólo puede tener vigencia máxima de un año, vencido el cual sin la dictación del respectivo DFL, desaparece la delegación. Esta ley debe señalar las materias a las que se refiere la delegación y puede establecer limitaciones, restricciones o formalidades especiales.

- Debe tratarse de materias propias del dominio legal, de manera que por esta vía no puede el Congreso Nacional intentar limitar al ejecutivo y su potestad reglamentaria.

- Existen determinadas materias en relación a las cuales no procede delegación de facultades legislativas, tales como nacionalidad y ciudadanía, elecciones, plebiscito, o propias de LOC o LQC. Tampoco procede delegación en relación a organización, atribuciones y régimen funcionario del Poder Judicial, Congreso Nacional, Tribunal Constitucional y Contraloría General de la República. Estas limitaciones se justifican sean por la importancia de la materia, por ejemplo en relación a la generación de autoridades, como por resguardar la supremacía de la Constitución o la debida separación de poderes. No obstante lo anterior, el problema surge del sentido que debe darse a la expresión “la autorización no podrá comprender…materias comprendidas en las garantías constitucionales”. En efecto, son múltiples las acepciones que puede darse a esta expresión, las que van desde un sentido amplio en donde toda materia de ley puede entenderse comprendida dentro de las garantías constitucionales o Capítulo III (“Derechos y Deberes Constitucionales”, lo que haría improcedente siempre la dictación de DFL, hasta un sentido estricto, referido específicamente a lo que en doctrina se entiende como garantía o mecanismo para proteger un derecho. En nuestra opinión, la interpretación debe ser intermedia, en el sentido que se refiere a no alterar o limitar los derechos o garantías constitucionales en aquellos casos en que la propia Constitución contempla una eventual limitación. Por ejemplo, el derecho a la propiedad del número 23 del artículo 19.

- Si bien se trata de actos legislativos, los DFL deben pasar por el control preventivo de la Contraloría General de la República, la que vela por que el DFL respete el marco de la ley delegatoria, debiendo rechazar su toma de razón si lo excede.

- En cuanto a su publicación, vigencia y efectos, se aplican las mismas normas que para las leyes ordinarias. Por ello, se publican en el Diario Oficial, etc.

- De conformidad a lo dispuesto en el número 4 del artículo 93 de la Constitución Política de la República, pueden quedar sujetos al control represivo del Tribunal Constitucional, el que puede conocer de requerimientos en contra de un DFL.

3.5.- Potestad Reglamentaria:

La Constitución Política de la República tiende a vigorizar el poder ejecutivo por sobre el Congreso. Por ello, limita a determinadas materias las que son propias del legislador, entregando el resto a la potestad reglamentaria del Presidente de la República. Más allá de la potestad reglamentaria del Presidente de la República, consagrada en el número 6 del artículo 32 de la Constitución Política de la República, las leyes han entregado potestades normativas a una serie de órganos autónomos de la administración, los que no actúan previa delegación de facultades al respecto por parte del Presidente de la República.

Se trata de los denominados genéricamente “decretos”, los que más específicamente pueden ser decretos propiamente tales, reglamentos, instrucciones y circulares, dictados sea por el Presidente de la República o por determinados órganos con potestad normativa autónoma entregada por ley, tales como el Banco Central, el Servicio de Impuestos Internos, etc. Este tipo de regulaciones es muy relevante en materia económica.

Dentro de la potestad normativa del Presidente de la República debemos distinguir la llamada “potestad reglamentaria autónoma”, relativa a materias que nos son propias de ley, y la “potestad reglamentaria de ejecución”, en cuanto se limite a facilitar la aplicación de las leyes, todo ello de conformidad a lo dispuesto en el artículo 32 número 6 de la Constitución Política de la República.

La potestad reglamentaria se ejerce en materias propias de administración (operación regular de los servicios públicos y organismos) y gobierno (decisión frente a situaciones de excepcional ocurrencia, por ejemplo, conceder pensiones o declarar la guerra).

Dentro del género decretos podemos distinguir el decreto propiamente tal, el que es una orden escrita del Presidente con alcance particular. El “reglamento” es de orden general que normalmente regula o complementa una norma legal previa. Las “instrucciones” son decretos dirigidos a los servicios públicos y órganos de la administración, tendientes principalmente a regular su buen funcionamiento.

La potestad reglamentaria del Presidente de la República puede ser ejercida mediante “decretos supremos”, esto es directamente o firmados por los Ministros de Estado “por orden del Presidente”.

Un tema interesante de tener presente es el de la llamada “reserva legal”. Se trata de aquellas materias en que la propia Constitución Política de la República, a modo de garantía, señala clara y categóricamente que la materia debe ser regulada por una norma de rango legal. Se presentan estos casos, por ejemplo, al momento de establecer tribunales, procedimientos, normas sobre impuestos o tipificación de delito. Las dudas al respecto son muchas, recayendo en determinar si procede a su respecto la dictación de DFL, si procede la remisión normativa del legislador al ejecutivo o cuál es el alcance o detalle que debe tener la norma legal. Se discute ampliamente en estas materias, por ejemplo, si la ley debe contener todos los elementos o sólo los esenciales de la respectiva materia. Al respeto, debe recordarse que el Tribunal Constitucional en el fallo dictado en el rol número 24, de 4 de diciembre de 1984 (“leyes penales en blanco”), sentó el principio de que la norma legal debe contener lo esencial, sin que exista inconveniente para que la norma reglamentaria la precise. En el fallo del rol 480 de 2006 se regula ampliamente esta materia, señalando que pese a existir reserva de ley puede operar una suerte de potestad reglamentaria de ejecución reducida a precisar el núcleo esencial fijado en la ley.

3.6.- Reglamentos del Senado y la Cámara de Diputados:

Son acuerdos de cada corporación que regulan su funcionamiento interno y, en razón de ello, presentan importancia para el derecho constitucional al referirse al mecanismo de generación de la ley. Se mencionan tangencialmente estos reglamentos en el inciso 2 del artículo 56, en relación a la clausura del debate por simple mayoría.

3.7.- Autoacordados de la Corte Suprema, Tribunal Constitucional, Tricel, etc.:

Se trata de acuerdos de los tribunales colegiados, con alcance general y obligatorio, dictados en el ejercicio de las facultades económicas o de administración de sus recursos para el buen funcionamiento del sistema.

En el caso de la Corte Suprema, el artículo 82 de la Constitución Política de la República le entrega la superintendencia directiva, correccional y económica sobre determinados tribunales y, en virtud de ello, dicta sus autoacordados.

En lo meramente constitucional son relevantes el autoacordado sobre el recurso de protección, amparo, inaplicabilidad y indemnización por error judicial (artículo 19 número 7).

Un tema interesante que se ha presentado en la práctica, atendido la cada vez más estricta procedencia del recurso de protección, es la posibilidad de que la Corte Suprema por la vía de un autoacordado limite la amplitud del recurso de protección, al menos como se encuentra recogido y establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República. Por ejemplo, la norma constitucional no establece plazo para el ejercicio de este recurso, sin embargo el autoacordado lo limita a 15 días. Esta materia ha sido ampliamente criticada y a la fecha se han presentado varios proyectos de ley tendientes a regular el proceso asociado al recurso de protección por una norma de rango legal.

4.- FUENTES INDIRECTAS O MEDIATAS

4.1.- Costumbre.

La costumbre, en el sentido jurídico, consiste en la repetición constante de comportamientos y procedimientos en los cuerpos políticos, con la convicción de obedecer un mandato jurídico. Sin duda, la costumbre puede generar incluso en el futuro normas jurídicas. No obstante ello, en nuestra opinión y atendido el principio de la legalidad de la administración, no existe la posibilidad de adquisición en base a la costumbre de facultades por los órganos del Estado.

Generalmente, la costumbre se opera más allá del campo propio de las normas (“más allá de la ley”) o como una expresión interpretativa de ella (o “según ley”), pero no puede operar “contra ley”. En todo caso, es imposible desconocer la fuerza asociada a la costumbre contra ley al momento de modificar una Constitución.

Por su parte, debe tenerse presente que en los sistemas con constituciones escritas el valor de la costumbre como fuente de derecho es limitado. Al contrario, en sistemas como el inglés de constitución no escrita, la costumbre es altamente importante.

Pereira Menaut dice que es especialmente importante la costumbre en materia constitucional pues: i) la norma no puede prever todo, y ii) la costumbre contra la constitución, una vez arraigada, difícilmente puede no dar lugar a un cambio constitucional, pues no hay órgano que la pueda remediar. Incluso Kelsen admite que es imposible evitar la modificación constitucional por la vía de la costumbre.

Hay cierta distinción dentro de la costumbre entre las convenciones, como acuerdos tácitos o expresos de los cuales la repetición es la prueba, y los usos o prácticas habituales sin convicción de obedecer a un acuerdo tácito o norma vinculante de derecho. Solamente el primero de este tipo de conductas es relevante como fuente del derecho.

La costumbre constitucional puede operar: i) anulando la norma constitucional. A modo de ejemplo en Chile, este sistema se dio en relación al abuso del “decreto de insistencia” contra la negativa de toma de razón por parte de la Contraloría General de la República. Esta situación no tiene respuesta dentro del sistema constitucional y debiese originar una reacción de los órganos o cambio constitucional; ii) traspasando poderes de un órgano hacia el otro, tal como ocurrió en relación a la delegación de facultades legislativas entre 1925 y 1970, puesto que si bien Arturo Alessandri P. era partidario de establecer este mecanismo en el texto constitucional, el mismo sólo se formalizó en 1970 luego de varias décadas de uso; iii) complementando preceptos constitucionales.

4.2.- Jurisprudencia.

Es la repetición de una forma de tratar los hechos a la luz del derecho, según ha sido reflejada en resoluciones de los tribunales de justicia. A diferencia del sistema anglosajón, en el nuestro su alcance es meramente referencial, relativo o ilustrativo. De caso contrario, sería una fuente directa como la propia norma constitucional.

Sin perjuicio de lo anterior, es imposible desconocer su mérito como elemento de interpretación, especialmente frente a los jueces de rango menor. Especial relevancia en derecho constitucional tiene la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema, conociendo esta última de recursos de inaplicabilidad y protección. En fallos recientes del Tribunal Constitucional se ha explicitado que la labor que realiza el mismo es determinar una interpretación del precepto revisado, dando cuenta de aquella que es conciliable con la Constitución Política de la República. Lo anterior genera nuevas dudas, en la medida que deberá determinarse en el futuro qué sucede cuando, por ejemplo, un Tribunal no sigue la interpretación concreta adoptada por el Tribunal Constitucional y en base a la cual el mismo declaró aplicable un precepto.

La relevancia de la jurisprudencia se da tanto por la aplicación directa de normas constitucionales a la solución de conflictos entre partes -lo que no ocurre en todos los sistemas constitucionales- como por la vía de velar por el respeto de la Constitución con motivo del proceso de creación de otras normas. Así, Pereira Menaut sindica la labor de los tribunales constitucionales como una labor cercana a la creación constitucional más que a su aplicación.

La jurisprudencia es una fuente derivada, limitada o de alcance relativo, rogada o a instancia de parte y esencialmente jurídica, por no tomar en consideración aspectos políticos o de otro tipo.

4.3.- Opinión de tratadistas.

Su influencia depende del peso del autor y es innegable en lo relativo a la aplicación de las normas y los fenómenos de modificación. Dependiendo la tesis a la que se adscriba al momento de interpretar la Constitución podrá darse más o menos valor a la opinión de los tratadistas. Mientras para quienes son originalistas la opinión de los tratadistas tiene un valor relativo, dicha situación cambia para quienes siguen tendencias más finalistas o progresistas de interpretación.

4.4.- Dictámenes de la Contraloría General de la República y demás órganos consultivos.

Se trata de dictámenes que si bien resultan obligatorios para los órganos de la administración, en cuanto interpretan o precisan el alcance de las normas legales, no son vinculantes para los particulares, que siempre pueden impugnarlos ante los tribunales de justicia, invocando precisamente la ley y la propia Constitución Política de la República. Por ello, se clasifican dentro de las fuentes indirectas.

4.5.- Historia fidedigna del establecimiento de la norma constitucional y de las Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución (“CENC”)

Al momento de interpretar una norma constitucional a efecto de su aplicación, tiene especial relevancia la historia fidedigna de su establecimiento, lo que incluye la exposición de motivos del respectivo mensaje presidencial o de la moción parlamentaria, así como el debate y las opiniones vertidas en el mismo. Existen casos es que se dejan ciertas constancias expresas en el debate, las que tienen luego alguna relevancia al momento de aplicar la norma[5].

Con especial importancia en nuestro medio suele acudirse, al momento de interpretar una norma constitucional, a las actas de la CENC, donde se expresa el debate de las personas que redactaron el primer borrador del texto constitucional. En nuestra opinión, la importancia de dicho medio es muy relativa y, en todo caso, no es la opinión del constituyente ni es unívoca en su valor como historia fidedigna de la norma constitucional. A este tema nos referimos en extenso al analizar la forma de interpretación de una norma constitucional.


[1] SAGUES, NESTOR PEDRO. Teoría de la Constitución. Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina, 2004.

[2] PEREIRA MENAUT, ANTONIO CARLOS. Teoría Constitucional. Editorial Jurídica ConoSur Limitada. Santiago, Chile, 1998.

[3] Este punto se analiza, de cierta manera, en el fallo del Tribunal Constitucional relativo al Décimo Protocolo de Integración Económica con Bolivia (rol 282 de 1999), donde se señaló que las facultades del Tribunal se remitían a revisar exclusivamente el alcance constitucional del acto administrativo impugnado, bastando al respecto con establecer que el mismo no alteraba lo dispuesto en un tratado internacional, norma asimilable a la ley, para concluir su validez. En efecto, no era el tratado el impugnado y por ello no podía revisarse su constitucionalidad a través del expediente de revisar el acto administrativo. Desde otro punto de vista, analizando la noción de reserva de ley del tipo sancionatorio y la pena, el Tribunal Constitucional en el fallo rol 480 de 2006 señaló que las normas dictadas en ejercicio de la potestad reglamentaria de ejecución que establecen deberes de conducta cuya omisión puede acarrear una sanción deben, necesariamente, poder subsumirse en el núcleo central de la conducta exigida establecido en la ley.

[4] KELSEN, HANS. Teoría General del Derecho y del Estado. Tercera Edición, traducción de García Maníes, México, UNAM, 1969.

[5] Por ejemplo, en el fallo dictado en el rol de 2008 (Píldora del Día después) se cita por el Tribunal Constitucional la constancia que se dejó en el debate parlamentario sobre el inicio de la vida humana en la concepción, con motivo del debate constitucional relativo a modificar el artículo 1 en cuanto a cambiar la noción de “hombres” por “personas”.

LAS TENSIONES EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL[1]

El derecho constitucional es, por lo tanto, la consagración normativa de ese pacto; es la normativización (o juridización) de un acuerdo político y social.

Por Pablo Luis Manili

(Utilidad: Doctrina – Derecho Comparado) ARGENTINA.

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CONTENIDO:

1.-       Introducción:

2.-       La tensión poder constituyente - poderes constituidos

3.-       La tensión poder ejecutivo – legislativo:

4.-       La tensión entre los poderes políticos y el poder judicial:

5.-       La Tensión entre los poderes políticos y otros actores constitucionales:

6.-       Federalismo versus Centralismo:

7.-       Las tensiones entre mayorías y minorías

8.-       La sumatoria de tensiones

9.-       La tensión derecho constitucional – derecho internacional

10.-     Las Tensiones entre los intérpretes

11.-     Conclusiones

1.- Introducción:

Juan Bautista Alberdi definía a la constitución como un pacto político fundacional, siguiendo a las doctrinas contractualistas de Hobbes y Rousseau. El derecho constitucional es, por lo tanto, la consagración normativa de ese pacto; es la normativización (o juridización) de un acuerdo político y social.

Ello implica que, al ser un pacto, la constitución expresa una transacción, un consenso entre distintas ideologías que conviven en el seno de la sociedad: políticas, económicas, sociales, religiosas, militares, educativas, culturales, etc. En algunos países, inclusive, la transacción o consenso se da entre razas, grupos étnicos o nacionales, idiomas, etc. A diferencia del derecho infraconstitucional, la ley fundamental no es una disposición dictada por el Estado unilateralmente para ser cumplida por los particulares (derecho privado) o por el Estado mismo (derecho público), sino que es una norma adoptada por el pueblo para crear un Estado y para que luego sea aplicada a gobernantes y gobernados.

Esa diferencia ontológica entre el derecho constitucional y las demás ramas del derecho genera que éste tenga caracteres que las otras no presentan. En este trabajo nos ocuparemos de uno de ellos, que es la existencia de tensiones en su seno. Entendemos que dentro del derecho constitucional existen tensiones, confrontaciones, discusiones que, paradójicamente, solo pueden ser solucionadas con aplicación de la propia constitución, mediante su recta interpretación por los poderes constituidos competentes para hacerlo.

Como es sabido, las constituciones en general dividen el poder de varias maneras: (i) Con un criterio temporal: poder constituyente y poderes constituidos; (ii) Con un criterio funcional: poder ejecutivo, legislativo y judicial y (iii) Con un criterio territorial: en los estados federales se agrega la división poderes federales, provinciales y municipales. En cada una de esas divisiones se dan las tensiones que analizaremos a continuación.

2.- La tensión poder constituyente - poderes constituidos

a) En primer lugar, es posible verificar, en las constituciones más recientes, una desconfianza del constituyente hacia los poderes constituidos, que se traduce en:

(i) Un exceso de reglamentarismo: Las constituciones regulan materias que generalmente se reservaban al legislador (la constitución de Brasil, de 1988, se ocupa de regular cuestiones tales como la propiedad de las tierras rurales, ciertas cuestiones de derecho de familia, etc).

(ii) La imposición de la obligación expresa de sancionar ciertas leyes reglamentarias. Por ejemplo, en Argentina: la ley de ética pública (art. 36 CN), la reglamentación de la iniciativa y la consulta popular (arts. 39 y 40 CN), la creación y funcionamiento de diversos órganos: Auditoría General de la Nación (art. 85 CN), Defensor del Pueblo (art. 86), Comisión Bicameral Permanente de Seguimiento y control de ciertos decretos por el Congreso (art. 99 inciso 3 CN), Ministerio Público (art. 120 CN), etc.

(iii) La exigencia de mayorías especiales para la sanción de ciertas leyes. En Argentina se necesita mayoría absoluta, por ejemplo, para las siguientes: establecimiento o modificación de asignaciones específicas de recursos coparticipables (art. 75 inciso 3 CN), sistema electoral y partidos políticos (art. 77 CN), reglamentación de la Auditoría General de la Nación (art. 85 CN) y del Consejo de la Magistratura (art. 114 CN), creación de la comisión de seguimiento de los decretos de necesidad y urgencia (en adelante DNU) por el Congreso (art. 99 inciso 3 CN), etc. Además, se necesita el voto de los dos tercios para la designación y remoción del Defensor del Pueblo (art. 86 CN), para elevar tratados de derechos humanos a la jerarquía constitucional o para aprobar la denuncia de los tratados que tienen esa jerarquía (art. 75 inciso 22 CN).

(iv) Las referencias que las constituciones reformadas en las últimas décadas del siglo XX[1] formulan al derecho internacional de los derechos humanos. Esto también puede ser considerado una desconfianza hacia los poderes constituidos. Así sea para asignarle una determinada jerarquía (Argentina, Venezuela), o para reconocerle el carácter de fuente colateral de derechos (Portugal, Chile), o bien como pauta interpretativa de los derechos contenidos en la carta magna (España, Perú), es evidente que el resultado de esa referencia es el de aumentar el cúmulo de normas que se colocan por encima de los poderes constituidos, con el agregado de que, al ser normas de fuente externa (o heterónoma, como enseñaba el maestro Bidart Campos[2]), no son susceptibles de ser modificadas por los poderes constituidos, ni siquiera con mayorías agravadas o con unanimidad en el poder legislativo; solo podrían ser denunciados frente a la comunidad internacional para desobligar al Estado, pero ello tiene un alto costo político (interno y externo).

b) En segundo lugar, y en forma paralela a esa desconfianza del constituyente, los poderes constituidos incurren muy frecuentemente en graves incumplimientos de los mandatos del constituyente:

(i) El Poder Ejecutivo suele desbordar las atribuciones que la carta magna le confiere, haciendo abuso de los decretos de necesidad y urgencia y de las delegaciones legislativas.

(ii) El Congreso suele demorar la sanción de las leyes que la propia constitución manda dictar. Basta con dos ejemplos: la ley de seguimiento y control de los DNU en Argentina demoró 12 años y la de reglamentación de la Auditoría General de la Nación aún no se sancionó y han transcurrido —a la fecha en que escribimos estas líneas— más de dieciséis años desde la reforma.

(iii) El Poder Judicial, por su parte, cada vez que guarda silencio o —peor aún— convalida actos de los otros poderes que violan la constitución, también se convierte en cómplice de esa violación. Sirven como ejemplo las constantes convalidaciones de las normas de emergencia.

Estamos en presencia, por lo tanto, una tensión basada en la desconfianza del constituyente y en los incumplimientos de los poderes constituidos. Pareciera que ambos se retroalimentan: a mayor desconfianza del constituyente, más cantidad de previsiones enderezadas a orientar el accionar del legislador y más cantidad de incumplimientos por parte de éste. La doctrina de la inconstitucionalidad por omisión, de gran desarrollo doctrinario y escasa acogida jurisprudencial en nuestro país, es un paliativo para los efectos nocivos de esta tensión, pero lamentablemente, nuestros jueces aún no la han aplicado con la frecuencia que deberían hacerlo, especialmente a nivel de la cabeza del poder judicial. Para ser realistas digamos que no puede esperarse que se controlen las omisiones inconstitucionales cuando no se controlan adecuadamente los actos que asumen ese carácter (leyes y decretos).

3.- La tensión poder ejecutivo – legislativo:

La segunda tensión que detectamos se localiza en la arquitectura constitucional, en el diseño mismo del sistema de funciones y poderes que la constitución consagra. Nos referimos a la tensión entre los poderes ejecutivo y legislativo, en la cual subyacen otras tensiones: [eficacia versus legalidad] y [celeridad versus debate democrático].

Nos referimos a la “eficacia” como la posibilidad de que quienes ejercen el poder adopten decisiones en forma rápida y expedita, de modo tal de conjurar las situaciones de emergencia o de crisis que se presenten. A su vez, la voz “legalidad” la utilizamos como sinónimo de la existencia de un debate democrático robusto, con respeto por las minorías, apego al principio de reserva de ley y, fundamentalmente, con intervención del órgano deliberativo por excelencia (el Congreso de la Nación) antes de la adopción de una medida. A ello puede agregarse la intervención de los órganos de control en forma concomitante (Auditoría General de la Nación) y posterior a la ejecución de las decisiones (Tribunal de Cuentas, Poder Judicial, Ministerio Público). Es evidente que ese debate atenta contra la celeridad en la toma de decisiones, lo cual está reñido con la pretensión de eficacia. Así definidos, ambos conceptos resultan ser opuestos, en el sentido de que a mayor eficacia, menor legalidad y a mayor legalidad menor eficacia. Siempre que uno crece lo hace a expensas del otro y viceversa.

En las constituciones decimonónicas y en las sancionadas hasta el final de la Primera Guerra Mundial esta tensión no era tan notoria; pero en las constituciones sancionadas (o reformadas sustancialmente) luego de la Segunda Guerra Mundial aparece con mayor evidencia. En algunos casos, ese diseño se orienta a conferir a los órganos de poder una mayor eficacia y en otros se dirige a garantizar una mayor legalidad, aunque no siempre el diseño normativo va de la mano con la realidad, dado que la constitución formal y la material no siempre coinciden.

Los temas en los que se manifiesta la tensión entre eficacia y legalidad son básicamente: el dictado de DNUs, la delegación legislativa (en adelante DL), la promulgación parcial de las leyes (en adelante PPL), la posibilidad de que el Jefe de Gabinete modifique partidas de la ley de presupuesto (tal como prevé, absurdamente, el art. 37 de la ley de administración financiera[3]). Es decir, para definirlos genéricamente, en las facultades legislativas del poder ejecutivo. Es evidente que el dictado de normas es más ágil cuando quien legisla es un órgano unipersonal que cuando quien lo hace es uno colegiado, pero no es menos cierto que la democracia y la república exigen la intervención de órganos colegiados para el dictado de normas generales. Cuando el ejecutivo usurpa funciones del Congreso o cuando éste formula delegaciones indebidas, se gana tiempo pero se resiente el debate democrático y se debilita la república.

4.- La tensión entre los poderes políticos y el poder judicial:

No son los poderes ejecutivo y legislativo los únicos implicados en las tensiones que venimos mencionando, ya que el poder judicial también las mantiene con los demás poderes, por ejemplo:

a) Cuando ejerce ciertas atribuciones que consuetudinariamente consideró propias pero que, en estricta legalidad, debería ejercerlas el Congreso: la fijación del importe de las multas establecidas en los códigos procesales, la reglamentación de las formalidades de los escritos y de ciertos recursos[4] (incluida la fijación del valor del depósito para la queja en el recurso extraordinario, que fue quintuplicado por vía de acordada[5]), la creación de la figura del amicus curiae por medio de una acordada[6], etc. etc. A ello se suman los gravísimos excesos cometidos por la Corte cuando dictó acordadas en las que ejerció el control de constitucionalidad por fuera de una causa judicial para convalidar gobiernos de facto[7].

b) Cuando es llamado a juzgar la validez de las funciones legislativas ejercidas por el poder ejecutivo: Una mayor permisividad y un menor control judicial respecto de los DNU, la DL y la PPL generarán una mayor eficacia del gobierno, pero le restarán legalidad (en el sentido expresado más arriba) y debate democrático. Al contrario, un sistema constitucional que prohíba en absoluto el ejercicio de facultades legislativas por el ejecutivo gozará de una admirable cuota de legalidad, pero le quitará eficacia al gobierno.

Ya desde su texto (es decir, sin perjuicio de las leyes de desarrollo constitucional, de la jurisprudencia del máximo tribunal, de la costumbre, de las prácticas parlamentarias, etc.) las constituciones muestran una mayor adhesión a uno o a otro de los valores en pugna, pero es en el campo de la interpretación judicial de la constitución donde se verifica con mayor claridad quién gana la batalla. Ello es así, entendemos, porque la tendencia de rebasar los límites que la constitución le pone es habitual en el poder ejecutivo, como también es habitual que el legislativo, si está manejado por el partido de gobierno, delegue muchas funciones en el ejecutivo y al mismo tiempo guarde silencio respecto de los desbordes de éste. Basta recordar, como ejemplo, la batalla que se dio en Argentina a principios de 2010 por la decisión del ejecutivo de utilizar reservas del Banco Central por medio de un DNU para el pago de la deuda externa (en clara violación del art. 75 inciso 7 CN). Ello generó una sucesión de medidas cautelares, anulación de decretos por el Congreso, dictado de nuevos decretos para eludir las medidas cautelares vigentes, denuncias de presiones a los magistrados intervinientes, etc.

El árbitro final de esta tensión es el poder judicial, que es quien inclina la balanza a favor de uno o de otro poder, a favor de la eficacia o de la legalidad, convalidando o no lo actuado por los demás poderes. A modo de ejemplo: en fallos como “Peralta”[8] (1990), “Cocchia”[9] (1993), “Bustos”[10] (2004) y “Massa”[11] (2006) evidentemente gana la eficacia, por cuanto la Corte convalidó ejercicios abusivos de las facultades legislativas del poder ejecutivo. Mientras que en fallos como “Video Club Dreams”[12] (1995), “Verrocchi”[13] (1999), “Selcro”[14] (2003), “Provincia de San Luis”[15] (2003) y en cierto modo “Consumidores Argentinos”[16] (2010) parece haber primado la legalidad por encima de la eficacia.

c) Las tensiones que venimos describiendo entre el poder judicial y los demás poderes (ejecutivo y legislativo) también se manifiestan en el espinoso tema de las cuestiones políticas no justiciables, que son aquellas en las cuales el poder judicial se excusa de intervenir por considerarlas privativas de los otros poderes. Una mayor amplitud de la lista de estas cuestiones implica una retirada del poder judicial y el imperio de la discrecionalidad absoluta, sin control constitucional. Por otra parte, la negación de esa doctrina o bien su aplicación muy estrecha puede generar la judicialización de la política. También en este punto la jurisprudencia de la Corte muestra vaivenes[17], aunque la tendencia general apunta hacia una mayor judicialización de cuestiones que antes eran consideradas políticas. Muestra de ello es lo resuelto en las causas “Bussi”[18] de 2007 y “Patti”[19] de 2008, en las que la Corte anuló decisiones de la Cámara de Diputados de la Nación referidas a los títulos de los diputados electos.

5.- La Tensión entre los poderes políticos y otros actores constitucionales:

En las últimas décadas es dable constatar la existencia de una mayor cantidad de actores entre los que se reparte el poder dentro y fuera del Estado. En efecto: a la tríada tradicional (ejecutivo, legislativo y judicial) se agregaron:

a) Dentro del Estado: órganos de control intra o extra-poder, etc. (auditorías, defensores del pueblo, ministerio público, controladurías, sindicaturas, tribunales de cuentas, etc.). Algunos de ellos son de rango constitucional y otros fueron creados por leyes. Debe computarse también la proliferación de estos órganos a nivel provincial, merced a la ola de reformas constitucionales realizadas en los entes federados desde 1983 a la fecha.

b) Fuera del Estado: partidos políticos de alcance nacional (inexistentes en 1853), grupos de presión, lobbies, sindicatos, universidades autónomas, organizaciones no gubernamentales (algunas de ellas, incluso, transnacionales), multi-medios de prensa[20], etc.

Esa múltiple intervención de sujetos en el debate de las políticas públicas atenta contra la celeridad en la toma de decisiones, ya que todos opinan, todos controlan (o deberían hacerlo) y todos quieren influir en las decisiones de los poderes políticos. Ello genera, por un lado, la profundización de la democracia, pero por otro, produce que la realidad institucional a la que el derecho constitucional debe ser aplicado no es la misma hoy que a mediados del siglo XX, sino que todo es más complejo. Como resultado de ello, las funciones a cargo de los poderes del Estado también son más complejas se encuentran más compartimentadas por la existencia de más actores, como ya se dijo. Al estar más compartimentadas surgen mayores tensiones entre los distintos actores, por lo cual esa complejidad se proyecta hacia dentro del seno del Estado y genera conflictos de poder, por ejemplo: pedidos de informe del Congreso al ejecutivo, anulación de DNUs, exhortaciones del Defensor del Pueblo o requerimientos de la Auditoría General de la Nación a los demás poderes, acusaciones del Ministerio Público a funcionarios corruptos, etc.

6.- Federalismo versus Centralismo:

En los Estados federales existe una constante puja entre la federación y los estados particulares o provincias. Los ejemplos sobran:

a)Desde los primeros tiempos del constitucionalismo universal encontramos rastros de esta tensión: (i) el fallo “Fletcher vs. Peck[21] dictado por la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica en 1810 fue el primero en que se declaró la inconstitucionalidad de una ley local por parte del poder judicial federal y generó acerbas críticas de todos los sectores; (ii) el fallo “Mc. Culloch vs Maryland[22] dictado por el mismo tribunal en 1819 es otra muestra de ello. En él se discutía la validez de normas estaduales que pretendían gravar las operaciones de un banco federal y la Corte dejó constancia de su opinión en cuanto a que el poder de gravar implica el poder de destruir.

b) En la etapa de formación del Estado federal argentino encontramos las constantes luchas entre Buenos Aires y el interior hasta 1859 (en que se celebró el Pacto de San José de Flores), sin olvidar el hecho de que existieron dos constituciones unitarias (1819 y 1926) que no llegaron a aplicarse, justamente por ese carácter.

c)Desde los primeros años posteriores a la instalación de la CSJN comenzó una sinuosa jurisprudencia de ésta referida a los establecimientos de utilidad nacional, ora convalidando, ora invalidando las medidas adoptadas por las provincias en estos territorios[23], revelando así cómo el péndulo se balanceaba desde una mayor ingerencia del gobierno federal hacia una mayor autonomía de las provincias en ellos[24].

d) La práctica del recurso extraordinario federal (REF) por arbitrariedad de sentencia también revela vaivenes entre una mayor permisividad y una mayor estrictez en su concesión. Toda interpretación extensiva de esta vía de acceso a la Corte implica una posible lesión a las autonomías provinciales: cuando se lo interpone en causas que ab initio no son de competencia de la justicia federal y que, por lo tanto, tramitan ante la justicia provincial, se advierte que la admisibilidad del REF es aún más estricta que en aquéllas que sí lo son. Eso es porque en ellas, la intervención del poder judicial federal a través de su cabeza (la Corte) puede implicar una intromisión del gobierno federal en las autonomías provinciales, dado que la constitución consagra para las provincias el derecho-deber de organizar su administración de justicia y establece que, cumplido ese derecho-deber por parte de éstas, el gobierno federal solo podrá inmiscuirse en las cuestiones locales cuando en una causa esté en juego alguna norma de la Constitución Nacional, sea de la parte dogmática (derechos y garantías) o de la orgánica (funciones o competencias de los órganos federales de gobierno); en otras palabras, cuando exista una cuestión federal. Solo en esos casos excepcionales la Corte será competente para intervenir, por la vía del REF, en causas que tramitaron ante la justicia provincial. En esas causas se pone en juego el delicado equilibrio que debe existir entre la Nación y las provincias: como se dijo, una interpretación amplia de la admisibilidad del REF podría ocasionar una lesión a la autonomía provincial, pero una interpretación demasiado estrecha podría dar lugar a que una norma federal quede conculcada en una causa judicial, sin que el máximo tribunal federal repare esa violación[25].

e)En lo que va del siglo XXI hemos llegado a un grado superlativo de tensión debido al incumplimiento palmario del art. 75 inciso 2 CN, referido a la coparticipación federal. La falta de sanción de la ley convenio que esa norma manda dictar, genera que el gobierno nacional sea quien perciba los impuestos y luego los reparta discrecionalmente entre los gobernadores, discriminando entre aquellos que lo apoyan y los que no lo hacen, transformando así al pueblo de las provincias en rehenes de la buena voluntad del gobierno central[26]. Incluso, en ocasiones, ese dinero ni siquiera llega en carácter de recursos propios de la población, sino disfrazado de dádivas del gobierno central: obras públicas inauguradas con pompa por autoridades nacionales, planes asistenciales distribuidos con intencionalidades políticas, etc.

Los ejemplos mencionados demuestran que las tensiones en el interior de un sistema federal son constantes. Se han elaborado muchas fórmulas, desde la jurisprudencia y la doctrina, para intentar explicarlo, pero pocas para superarlo:

a) Aquella vieja enseñanza de la Corte en el fallo “Bressani[27] (1937) según la cual “La Constitución ha querido hacer un solo país para un solo pueblo, pero no se ha propuesto hacer una nación centralizada; ha fundado una unión indestructible de estados indestructibles” lejos de ser una solución, contiene en sí misma la tensión que venimos señalando: ambas “indestructibilidades” son muy difíciles de conciliar.

b) La postura de Pedro J. Frías según la cual debe propiciarse un “federalismo de concertación[28] no es más que proponer el diálogo como herramienta para superar las tensiones de las que venimos hablando, o a lo sumo una pauta interpretativa —desde lo jurídico— de la conducta de provincias y Nación; pero ello dista de ser una fórmula jurídica para hacerlo.

7.- Las tensiones entre mayorías y minorías

La democracia es el gobierno de las mayorías, pero a la vez, el régimen republicano se ocupa de garantizar los derechos de las minorías. Es por y para eso que las constituciones prevén la división de poderes, la publicidad de los actos de gobierno, la responsabilidad de los funcionarios públicos, la periodicidad de los mandatos, etc.

Una democracia sin república toleraría abusos de las mayorías y avasallamientos de las minorías y una república sin democracia desconocería la voluntad popular. Ahora bien, como la constitución argentina consagra y garantiza ambas, de alguna manera incorpora en su seno esa tensión existente entre ellas.

Debemos señalar una diferencia entre esta tensión y las analizadas en títulos anteriores. La tensión entre mayorías y minorías no tiene un origen institucional y jurídico, como sí ocurría en las tensiones referidas anteriormente, sino que ésta tiene origen fáctico. Es decir, proviene del mundo de los hechos (o de la política) y no del mundo del derecho; no se origina en las normas de la constitución, sino que ésta absorbe esa tensión para erigirse en árbitro entre las partes que participan de ella.

El respeto simultáneo de las mayorías y de las minorías no es una tarea sencilla. Téngase en cuenta que, en ocasiones, un partido es mayoría en uno de los poderes pero no en el otro, o en una de las cámaras del Congreso pero no en la otra. Otras veces existe una determinada mayoría a nivel federal, otra a nivel provincial y otra distinta a nivel municipal.

8.- La sumatoria de tensiones

Lo que complica aún más las cosas es que todas las tensiones descriptas más arriba se dan simultáneamente y se superponen. Por ejemplo, imaginemos una situación institucional en la cual:

(i) El poder constituyente desconfía del legislativo y le impone una mayoría especial para dictar cierta ley o bien desconfía del ejecutivo y manda al Congreso a dictar una ley para que lo controle.

(ii) El Congreso está dividido entre oficialismo y oposición en proporciones similares y no consigue la mayoría especial que demanda la constitución o bien está controlado por el oficialismo y por lo tanto no quiere sancionar la ley que la constitución manda, para gobernar con menos controles.

(iii) Los ministros de la Corte Suprema fueron nombrados, en su mayoría, por el gobierno de turno (como ocurrió a lo largo de toda la historia argentina, salvo honrosos y escasos ejemplos[29]), con lo cual, en vez de controlar al oficialismo, lo acompañan.

(iv) Simultáneamente, las provincias en manos de la oposición reclaman lo que les corresponde: la entrega de las partidas presupuestarias provenientes de la coparticipación federal, pero el Congreso no dicta la ley de coparticipación ni el poder judicial hace lugar a sus reclamos.

Este ejemplo (que dista de ser hipotético) demuestra la complejidad de la situación institucional que se produce cuando se superponen las tensiones que venimos explicando.

9.- La tensión derecho constitucional – derecho internacional

Las tensiones que existen en el derecho constitucional no se agotan dentro de las fronteras del Estado sino que también provienen desde fuera de ellas.

Desde mediados del siglo XX se registra otro fenómeno que complica más el panorama que venimos explicando: la internacionalización del derecho. Ello se manifiesta a través de los siguientes cambios:

a) El derecho de la integración comunitaria: la integración económica internacional, que comenzó tímidamente hacia 1947, principalmente en el plano aduanero y de intercambio comercial, se extendió luego a toda la economía estatal. En la actualidad, en el sistema más avanzado de integración (la Unión Europea) la mayor parte de la actividad económica de los Estados y de los particulares está regida por normas supranacionales que se aplican directamente a cuestiones internas. Tanto el Estado como los particulares son sujetos del derecho comunitario y pueden formularse reclamos recíprocos ante los órganos supranacionales de la integración comunitaria. A ello se agrega el hecho de que, conforme la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, el derecho comunitario prima aún sobre las constituciones nacionales (fallo “San Michele” de 1965[30])

b) El derecho internacional de los derechos humanos, desarrollado desde 1948, ha tenido una fuerte influencia en la organización y el ejercicio del poder estatal. En la actualidad, lo que un Estado hace fronteras adentro tiene repercusión fronteras afuera y es susceptible de ser escrutado internacionalmente y —como producto de ese escrutinio— el Estado puede ser sancionado por la comunidad internacional. A ello se agrega que, en la jurisprudencia más reciente de los tribunales internacionales de derechos humanos encontramos: (i) fallos en que esos órganos se expiden sobre la nulidad de leyes[31], la inaplicabilidad de normas constitucionales[32], etc., cuando originariamente habían sido concebidos como una jurisdicción de reparación y no de anulación[33] y (ii) referencias a que los jueces nacionales, además de efectuar el control de constitucionalidad, deben ejercer el de convencionalidad[34].

c) Los tratados bilaterales de protección de las inversiones extranjueras, que derivan el conocimiento de las controversias que se susciten en materia de inversiones en tribunales arbitrales internacionales (principalmente el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, CIADI), de modo tal que una controversia que antiguamente estaba regida por el derecho interno, ahora estará regida por el internacional.

Estos fenómenos ponen en tensión al derecho internacional en general (y especialmente las ramas de él recién referidas) con el derecho constitucional. Se trata de una tensión que el Estado debe sobrellevar como resultado de la integración y —más genéricamente— de la globalización. Esto se visualiza cada vez que un Estado es condenado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos o por un tribunal arbitral de protección de las inversiones extranjeras; adviértase que en la mayoría de los casos que llegan a esas instancias ya intervino el poder judicial nacional y su decisión no fue adecuada para evitar la violación de normas internacionales por lo cual el país incurrió en responsabilidad internacional. Existe una clara tensión o contradicción entre la decisión nacional y la internacional.

10.- Las Tensiones entre los intérpretes

En atención a la alta carga ideológica que tiene el derecho constitucional, en muchos temas por él regulados se suscitan tensiones entre las distintas interpretaciones posibles. Los temas más álgidos fueron y serán la constitucionalidad o no de la punición del aborto, de la tenencia de drogas para uso personal, el matrimonio entre personas del mismo sexo, la eutanasia, etc.

Pero las tensiones no solo se advierten en los temas más “ideologizados”, donde se mezcla el derecho con la ética, las convicciones religiosas, las historias de vida de cada intérprete, etc.; sino que también existen en temas más “neutros”, es decir menos cargados de ideología. Un ejemplo de ello es la acción de amparo y la problemática que surgió luego de la reforma constitucional de 1994 en cuanto ésta inconstitucionalizó varias normas del decreto ley 16.986, vigente desde 1966. Es posible advertir que, en este caso, los intérpretes se agrupan más por su profesión que por su ideología. En efecto: los juristas que ejercen como abogados siempre tienen una interpretación del amparo más amplia, más tuitiva, mientras que los que trabajan como jueces generalmente tienen interpretaciones más restrictivas, especialmente en tres puntos: (i) vigencia o no del plazo de caducidad de quince días para su interposición; (ii) necesidad o no de agotar la vía administrativa antes de interponerlo y (iii) admisibilidad de la acción. De allí la existencia de posturas tan disímiles en esta materia, que van desde sostener que el amparo es una medida ultra restrictiva (o heroica), hasta quienes pretenden ordinarizarlo[35].

Quizás la existencia de estas tensiones entre los intérpretes sea la mejor explicación de por qué sigue habiendo autores que, aún en el siglo XXI y en plena vigencia de las instituciones democráticas, escriben sus libros o artículos en un tono neutro, sin comprometerse ni expresar opiniones personales, mencionando fallos sin hacer de ellos un análisis crítico y limitándose a describir las normas y los institutos jurídicos. Es paradójico que en un país como Argentina donde todos opinan de todo, aún sin saber de lo que se habla, haya autores que no opinan sobre lo que sí saben.

11.- Conclusiones

Como puede advertirse con base en lo descripto más arriba, en el derecho constitucional conviven tensiones que provienen de las propias normas constitucionales con otras que provienen desde fuera de la constitución, dado que existen en la sociedad y se trasladan al derecho constitucional, porque es la constitución la norma que debe ser aplicada para dirimir o arbitrar en ellas. En las primeras, el germen de la tensión está en la constitución, mientras que en las segundas, el origen de la tensión está en causas externas a ella. Por lo tanto, a las primeras podemos denominarlas endógenas (o congénitas) y a las segundas exógenas (o adquiridas).

Las tensiones endógenas serían: a) Poder constituyente – poderes constituidos; b) poder ejecutivo – poder legislativo; c) poderes políticos – poder judicial; d) poderes políticos – otros actores constitucionales; e) federalismo – centralismo. Mientras que las exógenas serían: a) Mayorías – minorías; b) las causadas por la internacionalización del derecho; c) las existentes entre los intérpretes.

Si profundizamos un poco más el análisis, advertimos que, partiendo de la base de que la constitución es un intento de dividir al poder para controlarlo y para que su ejercicio esté limitado, es lógico que los distintos sectores o parcelas en que éste se divide estarán, tarde o temprano, en pugna y existirán constantes desbordes a los límites trazados por el constituyente.

Por lo tanto, las tensiones endógenas no deben ser consideradas como un efecto no querido de las normas constitucionales, sino todo lo contrario, son el centro del derecho constitucional, ya que en la tensión radica el equilibrio y en ese equilibrio se funda la limitación al poder; si las constituciones no hubieran dividido el poder, no existirían tensiones, pero tampoco podría lograrse un equilibrio entre los detentadores del poder y la vida pública sería un caos. Lo paradójico de las tensiones endógenas es que la constitución contiene, al mismo tiempo, el germen de su existencia y el antídoto para superarlos, porque en definitiva, los conflictos que esa tensión genere deberán ser solucionados con aplicación de la carta magna.

En cuanto a las tensiones exógenas, el fenómeno es similar al que ocurre en otras ramas del derecho, en que las colisiones y confrontaciones se encuentran en la sociedad, en el mundo de los hechos, y deben ser reguladas por el derecho.

[1] Publicado en La Ley del 1 de marzo de 2011.

[1] España, Portugal, Brasil, Chile, Colombia, Nicaragua, Guatemala, Ecuador, Paraguay, Argentina, etc. Al respecto puede verse nuestro libro El Bloque de Constitucionalidad. La recepción del derecho internacional de los derechos humanos en el derecho constitucional argentino, Buenos Aires, La Ley, 2003, pág. 105 y ss.

[2] Bidart Campos, Germán J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino. Tomo III. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos y la Reforma Constitucional de 1994, Buenos Aires, Ediar, 1995, pág. 284 y ss.

[3] Art. 37 de la ley 24.156: “…El Jefe de Gabinete de Ministros puede disponer las reestructuraciones presupuestarias que considere necesarias dentro del total aprobado por cada ley de presupuesto, quedando comprendidas las modificaciones que involucren a gastos corrientes, gastos de capital, aplicaciones financieras y distribución de las finalidades…”.

[4] La Acordada nº 4/2007 reglamentó ciertos aspectos formales del recurso extraordinario, creando requisitos que no surgen de norma jurídica alguna.

[5] La Acordada nº 2/2007 quintuplicó el importe que debe ser depositado al momento de interponer el recurso de queja según el art. 286 CPCC.

[6] Acordada CSJN nº 28/2004, Fallos, 327:2997 y Acordada nº 85/2007 de la Cámara Nacional Electoral.

[7] Fallos 158:290, 196:5 etc.

[8] Fallos 313:1513.

[9] Fallos 316:2624.

[10] Fallos 327:4495.

[11] Fallos 329:5913.

[12] Fallos 318:1154.

[13] Fallos 322:1726.

[14] Fallos 326:4251.

[15] Fallos 326:417.

[16] Puede verse el fallo y nuestro análisis de él en Jurisprudencia Argentina, Suplemento Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, 2010-II:52.

[17] Puede verse un análisis de varios fallos sobre esta materia en nuestro libro Evolución de la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (1863-2007), Buenos Aires, Universidad, 2007, pág. 289.

[18] Fallos 330:3160.

[19] Fallos 331:549.

[20] Recuérdese que nuestra constitución histórica no contemplaba la posibilidad de que existieran medios de prensa de alcance nacional (por eso el art. 32 prohíbe imponer sobre la prensa la jurisdicción federal), mientras que en la actualidad los hay con alcance a todo el mundo.

[21] 6 Cranch. (10 US) 87.

[22] 4 Wheat. (17 US) 316.

[23] Hemos analizado esa evolución en nuestro libro Establecimientos de Utilidad Nacional (art. 75 inciso 30 CN), Buenos Aires, Universidad, 2004, pág. 45 y ss.

[24] Varias doctrinas pueden extraerse de la jurisprudencia de la Corte en la materia: (i) Período de la legislación y jurisdicción nacionales exclusivas y excluyentes (1876, en que se dictaron los primeros fallos en esta materia a 1949); (ii) tesis de la no interferencia con la finalidad del establecimiento (1949 a 1968); (iii) regreso a la doctrina de la legislación y jurisdicción nacionales exclusivas y excluyentes (1968 a 1975); (iv) vuelta a la tesis de la no interferencia con la finalidad del establecimiento (1975 a 1980); (v) tesis de la no interferencia y de los poderes provinciales residuales (1980 a 1994 en que se reformó la constitución).

[25] Hemos analizado con mayor detalle este tema en “El marco constitucional del recurso extraordinario Federal” en Manili, Pablo L. (Director), Tratado de Derecho Procesal Constitucional. Argentino, Comparado y Trasnacional, Buenos Aires, La Ley, 2010, Tomo III, pág 361

[26] Puede verse al respecto, Gil Lavedra, Ricardo, comentario al art. 75 inciso 3, en Sabsay, Daniel A. (Director) y Manili, Pablo L. (Coordinador), Constitución de la Nación Argentina y Normas Complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, Hammurabi, 2010, pág. 303.

[27] Fallos 178:22.

[28] Frías, Pedro J., “El federalismo posible en la Ar­­­­­­­­­­­­­­­gentina finisecular”, en La Reforma Constitucional Ar­­­­­­­­­­­­­­­gentina, Asociación Argentina de Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1994, pág.134.

[29] Hemos desarrollado el tema en nuestro libro Evolución de la Jurisprudencia… cit., pág. 31 y ss.

[30] TJCE, 22/6/65, aff. 9/65, Rec. 1967, pág. 35.

[31] Por ejemplo, en el caso “Barrios Altos” de la Corte IDH.

[32] Por ejemplo en la Opinión Consultiva nº 9 de la Corte IDH.

[33] Colautti, Carlos, Los Tratados Internacionales y la Constitución Nacional, La Ley, Buenos Aires, 1998, pág. 118.

[34] Corte IDH, caso “Vargas Areco c/ Paraguay”, sentencia de fondo y reparaciones de 26 de septiembre de 2006. Sobre este punto puede verse Rey Cantor, Ernesto, “La Jurisdicción Constitucional y Control de Convencionalidad de las Leyes” en Manili, Pablo L. (Director), Tratado de Derecho Procesal Constitucional...cit., pág 557 y ss.

[35] Puede verse una síntesis de esas posturas en Toricelli, Maximiliano, “La acción de amparo en sus distintas etapas: ¿Debe establecerse un plazo legal de caducidad?” en Derecho Procesal Constitucional, número especial de la revista Jurisprudencia Argentina, 2010-III, coordinado por Néstor P. Sagüés, pág. 41 y en Gallegos Fedriani, Pablo, “Tutela Judicial Efectiva. Rechazo in límine de las acciones en general y del amparo en particular” en La Ley del 4 de junio de 2010 (2010-C).

(Utilidad: Doctrina – Derecho Comparado)

El Derecho Constitucional, es el ordenamiento jurídico fundamental y supremo, que organiza jurídica y políticamente al Estado. Determina la forma del Estado y su gobierno, competencias y atribuciones, fines estatales, derechos y garantías de los habitantes. Regula la organización de todo el derecho, sentando principios básicos y determinando la forma de gobierno y la forma de Estado. También determinando las relaciones entre particulares y el Estado y las obligaciones que de ellas se desprenden.

Desde la Perspectiva Argentina

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CONTENIDO:

1.-       Concepto.

2.-       Constitución Provincial.

3.-       Supremacía Constitucional.

4.-       Orden de Prelación Jurídico nacional, después de la Reforma de 1994.

5.-       Declaraciones, Derechos y Garantías en la constitución del Chaco

6.-       Conceptos.

6.1.- Declaraciones/Principios generales.

6.2.- Derechos.

6.3.- Garantías.

7.-       Las Garantías Constitucionales

8.-       Hábeas Corpus.

9.-       Acción de Amparo.

10.-     Hábeas Data.

11.-     Otras garantías constitucionales provinciales

12.-     Poder Legislativo de la Provincia del Chaco.

12.1.- Número de diputados

12.2.- Duración del mandato y renovación

12.3.- Requisitos para ser diputado

13.-     Poder Ejecutivo de la Provincia del Chaco.

13.1.- Gobernador y Vicegobernador

13.2.- Gobernador: Deberes y atribuciones

14.-     Poder Judicial de la Provincia del Chaco.

14.1.- Ejercicio

14.2.- Inviolabilidad funcional e independencia

14.3.- Exclusividad para el ejercicio de las funciones judiciales

14.4.- Sujeción a la ley

14.5.- Inamovilidad, deberes, remoción y retribución

14.6.- Composición del Superior Tribunal de Justicia

14.7.- Ministerio público

14.8.- Condiciones para el ejercicio de la magistratura y de la procuración general

14.9.- Nombramientos judiciales

14.10.- Justicia de Paz y de Faltas

14.11.- Incompatibilidades

14.12.- Causas sometidas a la jurisdicción provincial

14.13.- Deberes y atribuciones del Superior Tribunal de Justicia

14.14.- Jurisdicción originaria y en grado de apelación

14.15.- Uso de la fuerza pública

14.16.- Publicidad periódica

15.-     Consejo de la Magistratura y Jurado de Enjuiciamiento

15.1.- Su composición

15.2.- Funciones del Consejo

15.3.- Normas para el enjuiciamiento

15.4.- Admisión de la acusación

15.5.- Veredicto

15.6.- Sanción

1.- Concepto.

La Argentina es un Estado federal, que comprende al Estado Nacional, coexistiendo con Estados provinciales autónomos, lo que determina que exista un Derecho Constitucional Nacional y tantos Derechos Constitucionales Provinciales como provincias haya.

El Derecho Constitucional, es el ordenamiento jurídico fundamental y supremo, que organiza jurídica y políticamente al Estado. Determina la forma del Estado y su gobierno, competencias y atribuciones, fines estatales, derechos y garantías de los habitantes. Regula la organización de todo el derecho, sentando principios básicos y determinando la forma de gobierno y la forma de Estado. También determinando las relaciones entre particulares y el Estado y las obligaciones que de ellas se desprenden.

El Derecho Constitucional enfoca, en primer término, en la Parte Dogmática, los principios y declaraciones constitucionales, así como el tema de los derechos fundamentales del individuo, que tienen por fin su fortalecimiento como base del carácter instrumental del Estado. Así, se reconoce que cada persona humana individual es una realidad sustancial que tiene valor de fin en sí misma, mientras que el Estado no es más que una realidad ordenada como fin al bien de las personas individuales, conforme el corte liberal de la Constitución Nacional. Los derechos constitucionales de los individuos disfrutan de protección especial (garantías).

El Derecho Constitucional aborda, en segundo lugar, en la Parte Orgánica, la estructura fundamental de un Estado determinado, poniendo de realce quiénes son los que dirigen un país y de acuerdo a qué criterios.

La Argentina es un Estado federal, lo cual significa que las provincias tienen facultades legislativas originarias (no delegadas): a la Nación no le corresponden sino las materias cuya reglamentación le ha sido encomendada por la Constitución, en virtud de la delegación de facultades de las provincias a la nación. Por otra parte, el gobierno federal sólo interviene en el territorio de las provincias para garantizar la forma republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a requisición de sus autoridades constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen sido depuestas por sedición o por invasión de otra provincia.

A diferencia de otras constituciones provinciales, la Constitución del Chaco, en su art. 1º establece: “La provincia del Chaco, estado autónomo de la Nación Argentina, organiza sus instituciones bajo el sistema representativo, republicano y democrático”. Adopta así, la denominación de Nación Argentina y no de República, por ser el vocablo más adecuado, y es el que emplea la Constitución Nacional en diversas cláusulas. También emplea el vocablo “sistema” a diferencia de las constituciones provinciales y la nacional que hablan de “formas de gobierno”. Por definición, “forma” es hechura exterior de los objetos, “sistema” se extiende a todo conjunto de reglas, preceptos o principios conexionados entre si, sobre alguna materia determinada; técnicamente, en política es la organización y práctica de la constitución de un Estado. Por lo demás, es el término que emplea el art. 5º de la Constitución Nacional al ordenar que cada provincia dictará para sí una constitución bajo el sistema representativo.

El sistema de gobierno no puede ser otro que el republicano democrático.

En la doctrina constitucional argentina, el sistema republicano exige algunos requisitos de cierta rigidez conceptual, reconoce la soberanía del pueblo, como base única de todo gobierno, por lo tanto limitado en el tiempo y en la acción, responsable ante el pueblo por los órganos políticos, y de la justicia, equilibrio de poderes con publicidad de todos los actos, y sujeto a la crítica y contrapeso constante de la opinión pública. En la vida contemporánea en la democracia tiene un contenido moral y humano que no tuvo en la antigüedad; adquirió un sentido social además de político, y se manifiesta como un contenido ético de la soberanía popular.

El sistema democrático se encuentra definido en el art. 2º, primera parte: “ Todo el poder emana del pueblo y pertenece al pueblo, que lo ejerce por medio de sus representantes con arreglo a esta constitución, y a través de los derechos de iniciativa popular, consulta popular y revocatoria…”

En virtud del sistema republicano, el gobierno está organizado en ámbitos diferenciados: tres Poderes con funciones estatales diferenciadas por su contenido material (legislar, ejecutar y juzgar), que ejercen en principio cada uno de ellas con exclusión de las demás, y órganos constitucionales de control externo, a saber: Tribunal de Cuentas, Tribunal Electoral, Consejo de la Magistratura y Jurado de Enjuiciamiento.

2.- Constitución Provincial.

La constitución provincial (1957-1994), comprende: el Preámbulo, la Sección Primera: Capítulo I: Principios Generales, Capítulo II: Derechos, Deberes y Garantías, Capítulo III: Derechos Sociales, Capítulo V: Hacienda Pública, Capítulo VI: Administración Pública, Capítulo VII: Educación. Sección Segunda: Capítulo único: sistema electoral. Sección Tercera: Poder Legislativo, Capítulo I: Cámara de Diputados, Capítulo II: Funcionamiento de la cámara; Capítulo III: sanción y promulgación de leyes; Capítulo IV: Atribuciones del Poder Legislativo, Capítulo V: Juicio Político. Sección Cuarta: Poder Ejecutivo, Capítulo I: Naturaleza y duración; Capítulo II Atribuciones y deberes del Poder Ejecutivo, Capítulo III: Ministros y Secretarios. Sección Quinta: Poder Judicial, Capítulo I: Disposiciones generales, Capítulo II: Organización y constitución, Capítulo III: Atribuciones y deberes del Poder Judicial, Capítulo IV: Consejo de la Magistratura y Jurado de Enjuiciamiento. Sección Sexta: Organismos de control, Capítulo I: Disposiciones Generales, Capítulo II: Disposiciones comunes a los municipios. Facultades de disposición y administración; Capítulo III: Atribuciones y deberes de los concejos municipales. Sección Octava: Capítulo Único: Reforma de la Constitución. Sección Novena: Cláusulas Transitorias.

La Parte Dogmática de la carta constitucional provincial, ajusta el ordenamiento político del estado a las prescripciones de la Constitución Nacional y a los poderes delegados por las provincias al poder de la Nación. Le siguen principios que hacen a la esencia del sistema republicano y democrático de gobierno, tales como la libertad, igualdad, e idéntica dignidad social para todos sus habitantes. Introduce el principio del veto judicial que puede dictar el Superior Tribunal de Justicia respecto de leyes, decretos, ordenanzas, o cualquier otra disposición de carácter administrativo (acción de inconstitucionalidad).

Contrariando una práctica equívoca en casi todas las constituciones vigentes de provincias, evitó la repetición de numerar derechos deberes y garantías, consagrados en la constitución nacional, que por ser ley suprema de la nación rigen en todo el territorio argentino, y, en cuanto a los no enumerados, pero que hacen a la esencia de la democracia, al sistema republicano de gobierno, y a la libertad, dignidad y seguridad de las persona humana, son también reconocidos, e igualmente asegurada su protección, por constituir el fundamento de las libertades democráticas de toda comunidad civilizada.

3.- Supremacía Constitucional.

La Supremacía de la Constitución es un principio fundamental de todo estado de derecho. Hace a la existencia misma de cada Estado, el que se constituye formalmente a partir del dictado de su Constitución. La supremacía constitucional a nivel nacional por sobre los estados provinciales, se da en virtud de lo normado por el art. 31., conforme el sistema federal. En virtud del artículo 31 y el art. 75 inc, 22, aparece una graduación jerárquica que nos muestra el ordenamiento jurídico estructurado en diferentes niveles (ver a continuación).

La Constitución Nacional ya no está sola en su escalón jerárquico supremo, la acompañan los tratados sobre derechos humanos enumerados en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, los que gozan de jerarquía constitucional.-

Este principio, provoca en todo estado federal relaciones de supra y subordinación que traen unidad, reconociendo como único depositario de la soberanía, a la Nación. El ordenamiento jurídico y el Gobierno Federal son supremos respecto de los Estados miembros (provincias).-

4.- Orden de Prelación Jurídico nacional, después de la Reforma de 1994.

1- Constitución Nacional (ver art. 31 de la Constitución Nacional), Tratados sobre Derechos Humanos (ver art. 75 inc. 22 segundo párrafo de la Constitución Nacional).-

2- Tratados sobre Integración, otros Tratados y Concordatos (ver art. 75 inc. 22 párrafo primero e inciso 24 y art. 27 de la Constitución Nacional).-

3- Leyes de la Nación (ver art. 28 de la Constitución Nacional) y Decretos de Necesidad y Urgencia (ver art.99 inc.3 de la Constitución Nacional).-

4- Constitución Provincial (ver art. 31 y 5 de la Constitución Nacional).-

5- Derecho Municipal (ver art. 123 de la Constitución Nacional).-

5.- Declaraciones, Derechos y Garantías en la constitución del Chaco

En la constitución provincial se conjugaron armónicamente los distintos principios jurídicos (declaraciones), que gobiernan la materia, derechos y garantías individuales. Ello por cuanto no existen derechos si no hay libertad, y no hay libertad si no existen lo medios necesarios y eficaces que la gobiernen amparen y garanticen firmemente de los abusos y excesos del poder.

Inútil estéril infecundo hubiera sido enunciar las libertades y derechos del individuo si no se arbitran los medios que la aseguren y garanticen real y positivamente. Además las postulaciones constitucionales por más sabias y perfectas que sean, no resuelven por si solas el bienestar de sus habitantes, si los órganos encargados de aplicarlas actúan en la órbitas de la debilidad, del servilismo y de la sumisión.

Los excesos y abusos de un poder sólo pueden contenerse por la única autoridad, por el único poder capaza de constituir la valla granítica de sus desbordes y exorbitancias, y ello se logra cuando los agentes del poder judicial están libres de ataduras, son íntegros y dignos, y hacen de su conciencia el valuarte de la vida el honora la liberta y la propiedad de sus conciudadanos.

Los derechos y garantías vigentes, no pasan de ser preciosas expresiones legales, si el poder que se sustenta para resguardarlas, no se ejerce con firmeza.

6.- Conceptos.

6.1.- Declaraciones/Principios generales.

Son afirmaciones solemnes del constituyente acerca de la caracterización del Estado, el sistema de gobierno, la fuente del poder, la delegación de atribuciones y funciones., la vigencia del orden constitucional, la igualdad ante la ley, acción de inconstitucionalidad, cláusula ética, protección de los intereses difusos y colectivos, entre otros.

6.2.- Derechos.

Son prerrogativas o facultades reconocidas a las personas o grupos sociales. Están protegidos: la seguridad individual, la libertad de conciencia y culto, inviolabilidad del hogar, la libre emisión del pensamiento por cualquier medio, entre otras

6.3.- Garantías.

Son instrumentos y procedimientos que aseguran los medios para hacer efectivo el goce de los derechos; son mecanismos creados por la constitución o por las leyes, para que los titulares de los derechos fundamentales puedan ejercerlos y hacerlos respetar. Están previstas: hábeas corpus, amparo, habeas data, defensa en juicio, entre otros.

7.- Las Garantías Constitucionales

Se pueden clasificar en:

a) genéricas: aquellas que tienden a proteger toda la clase de derechos: por ejemplo amparo, debido proceso legal.

b) específicas: son las que protegen exclusivamente determinado tipo de derecho: por ejemplo el hábeas corpus.

La Constitución del Chaco, agrupa las acciones procesales constitucionales bajo el título del Art. 19: Protección Judicial. “Todos los derechos y garantías reconocidos, expresa o implícitamente, en esta Constitución, están protegidos en sus ejercicios por las siguientes acciones: …”

8.- Hábeas Corpus.

El hábeas corpus -expresión latina que significa "tengas el cuerpo"- es una garantía constitucional que ampara la libertad física, contra las perturbaciones ilegítimas que pudieran sufrir. -

El hábeas corpus, previsto en la Constitución en el art. 19, 2º párrafo, procede en el Chaco contra: detenciones de personas sin orden de juez competente emanada en legal forma, o librada por juez incompetente, o frente a quien arbitrariamente por autoridad o particular, se le negare, privare, restringiere, o amenazara su libertad de locomoción; o ante el reagravamiento de las condiciones de detención, o ante la desaparición forzada de personas.

Esta acción puede interponerse por sí o por un tercero a su nombre, sin necesidad de representación legal y sin formalidad alguna, por cualquier medio de comunicación y a cualquier hora.

9.- Acción de Amparo.

Se trata de un medio jurisdiccional para hacer efectiva la protección del goce de los derechos reconocidos en la ley fundamenta, diferentes a la libertad física (protegida por hábeas corpus).-

Procede contra actos u omisiones de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente, restrinja, altere, amenace o lesiones, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos o garantías constitucionales, siempre que no exista otra vía judicial pronta y eficaz.

También se puede promover esta acción por toda persona física o jurídica, para la defensa de los derechos o intereses difusos o colectivos, los que protegen al ambiente, al usuario y al consumidor.

Se faculta a los jueces a declarar la inconstitucionalidad de la ley en el juicio de amparo, con lo que se invalida, en el caso concreto, la aplicación de la ley arbitraria.-

10.- Hábeas Data.

El hábeas data, que significa "tengas el dato", es un procedimiento breve y sumario tendiente a conocer los datos que constan en registros o bases de datos, y que incluye la posibilidad de corregirlos, actualizarlos, suprimirlos o exigir su confidencialidad.

Nuestra Constitución prevé esta acción en el art. 19, para informarse de los datos que sobre sí mismo, o sobre sus bienes, obren en forma de registros o sistemas oficiales o privados de carácter público, con el objeto de que se informe la finalidad a que se destine esa información, y a exigir su actualización, corrección, supresión o confidencialidad.

11.- Otras garantías constitucionales provinciales

El art. 20 establece la inviolabilidad de la defensa en juicio; así como la prohibición de obligar a alguien a declarar en contra de si mismo; la incomunicación de los detenidos no puede durar más de 48 horas; nadie puede ser investigado por comisiones especiales o sacado de la jurisdicción de los jueces naturales; se asegura a los indigentes los medios para actuar y defenderse en cualquier jurisdicción y fuero.

El art. 21 establece que nadie puede ser detenido –excepto en caso de flagrancia- sin orden escrita de autoridad competente y con motivos fundados; y se establecen las condiciones y formas en que habrán de cumplirse las detenciones de personas.

En el art. 22 se establece el principio de incocencia según el cual los imputados no serán considerados culpables hasta su definitiva condena, y se establece la prohibición de las torturas, toda especie de tormentos y vejámenes.

En el art. 23 se establece que nadie podrá ser condenado en jurisdicción penal o penal administrativa sin juicio previo, fundado en ley anterior al hecho de la causa; estando en caso de duda a favor de ll más favorable al imputado; así como que sólo podrán aplicarse leyes con efecto retroactivo cuando éstas sean más favorables al imputado.

El art. 24 prevé que si de la revisión de la causa, resultare la inocencia del condenado, la Provincia deberá pagar la indemnización por los daños causados (error judicial).

El art. 25, establece que ante el incumplimiento del funcionario de un deber expresamente determinado, la persona perjudicada material o moralmente, puede demandar ante juez competente la ejecución inmediata de los actos que el funcionario o entidad publica se rehusare o fuere moroso en cumplir.

El art. 27 establece que las cárceles y establecimientos de seguridad son para la seguridad y no para mortificación de los reclusos; constituyen centros de readaptación social, enseñanaza y trabajo. Se facilitará la asistencia espiritual, y se autorizarán las visitas privadas para proteger y estimular el vínculo afectivo y familiar. Prohibe la tortura, los vejámenes o tratos crueles degrandantes o inhumanos, ni aún bajo pretexto de seguridad. Los funcionarios autores, cómplices o partícipes, serán exhonerados del servicio al cual pertenezca y quedarán de por vida inhabilitados para la funcion pública. La obediencia debida no excusa esta responsabilidad, debiendo el Estado reparar los daños.

12.- Poder Legislativo de la Provincia del Chaco.

La Constitución de la Provincia del Chaco regula en la SECCION III - Poder Legislativo

CAPITULO I - Cámara de Diputados

12.1.- Número de diputados

Art. 96. - El Poder Legislativo de la Provincia será ejercido por una Cámara de Diputados integrada por treinta miembros, número que podrá elevarse hasta cincuenta como máximo, por ley sancionada por los dos tercios de votos del total de sus componentes.

Con arreglo a cada censo nacional o provincial, debidamente aprobado, se determinará el número de habitantes correspondientes a la representación por diputado.

12.2.- Duración del mandato y renovación

Art. 97. - Los diputados durarán cuatro años en sus cargos, a partir de la fecha fijada para la inauguración del período ordinario de sesiones, y podrán ser reelegidos.

El diputado que se incorporare en reemplazo de un titular completará el término del mandato de éste.

La Cámara se renovará por mitades cada dos años.

12.3.- Requisitos para ser diputado

Art. 98. - Para ser diputado se requiere:

1) Ciudadanía natural en ejercicio o legal después de cuatro años de obtenida.

2) Tener veinticinco años de edad como mínimo, a la fecha que deba incorporarse al cuerpo.

3) Ser nativo de la Provincia o tener tres años de residencia inmediata en ella.

CAPITULO IV - Atribuciones del Poder Legislativo

Art. 119. - Corresponde a la Cámara de Diputados:

1) Dictar las leyes necesarias para hacer efectivos los derechos, deberes y garantías consagrados por esta Constitución, sin alterar su espíritu.

2) Dictar la legislación impositiva.

3) Fijar anualmente el presupuesto de gastos, el cálculo de recursos, y aprobar la cuenta general del ejercicio vencido.

Si el Poder Ejecutivo no remitiera el proyecto de ley de presupuesto general de la administración antes del 30 de septiembre, la Cámara podrá sancionarlo directamente tomando como base el presupuesto vigente. Si la Cámara no lo sancionara al 31 de diciembre, automáticamente se considerará prorrogada la ley que estuviere en vigor.

En ningún caso la Cámara podrá aumentar los gastos ordinarios y los sueldos fijados en el proyecto del Ejecutivo.

4) Autorizar al Poder Ejecutivo a contraer empréstitos, emitir títulos públicos y celebrar cualquier otra operación de crédito con arreglo a lo dispuesto por esta Constitución.

5) Acordar subsidios, con el voto de la mayoría absoluta de sus miembros, a las municipalidades cuyas rentas no alcancen según sus presupuestos a cubrir los gastos ordinarios.

6) Legislar sobre creación, modificación o supresión de los bancos oficiales y sobre políticas bancaria y crediticia.

7) Aprobar o desechar los tratados, protocolos y convenciones celebrados con la Nación, las demás provincias, las municipalidades y los estados y organizaciones internacionales.

8) Fijar las divisiones departamentales, los ejidos municipales y las eventuales reservas territoriales para el crecimiento urbano de los municipios, y el régimen de administración provincial de los servicios e intereses de las zonas rurales.

La ley podrá establecer las atribuciones municipales que se ejercerán en las reservas aludidas, las que no podrán incluir facultad tributaria alguna.

9) Establecer el régimen de los municipios, sin perjuicio de la facultad de los de primera categoría de dictar sus cartas orgánicas; decidir sobre sus categorizaciones y disponer sobre su intervención, con arreglo a lo previsto en esta Constitución

10) Dictar las leyes de descentralización y coordinación estatal que preverán facultades al Poder Ejecutivo de convenir con los municipios la delegación de servicios, funciones y atribuciones ejercidos en las comunas, y de la administración de los mismos en interés de las zonas urbanas, suburbanas y rurales.

11)Dictar las leyes de organización de la justicia y los códigos de procedimientos administrativas y judiciales.

12) Dictar la ley orgánica de la educación, los estatutos de docente estatales y privados; legislar sobre la cultura, la ciencia y la tecnología.

13) Dictar la ley de ministerios.

14) Crear y organizar las reparticiones autárquicas

15) Legislar sobre uso y disposición de bienes del Estado provincial.

16) Ejercer la facultad de reglamentar el instituto del Defensor del Pueblo, que tendrá como función peticionar ante el Estado en interés de los habitantes de la Provincia, cuyas facultades y competencia determinará la ley. Será designado por los dos tercios de los miembros de la Cámara de Diputados y estará sujeto a juicio político.

17) Dictar el régimen jurídico básico y el escalafón único para el personal de la administración pública; organizar el régimen de ingresos y ascensos sobre la base del concurso público de antecedentes y oposición, bajo sanción de insanable nulidad; establecer el perfeccionamiento y la capacitación de los agentes y funcionarios.

18) Dictar la ley electoral y la de organización de los partidos políticos.

19) Legislar sobre tierras públicas, bosques, colonización, fomento de la inmigración y radicación de la población, el uso adecuado de los recursos naturales, su recuperación y su empleo no consuntivo; la administración y control centralizados de los recursos naturales productivos para lograr su eficiencia y evitar su deterioro; la formulación de otras políticas compatibles con la producción primaria, industrial y comercial, a partir de la creciente competitividad, y en general formular planes de desarrollo sustentable.

20) Legislar sobre ecología; impacto y emergencia ambientales.

21) Dictar la ley de expropiación.

22) Dictar las leyes que aseguren y garanticen el ejercicio de los derechos sociales.

23) Legislar sobre juegos de azar.

24) Determinar las formalidades con las que se ha de llevar uniformemente el registro del estado civil de las personas, su reconocimiento, como así también la información centralizada de las personas jurídicas.

25) Reglamentar el ejercicio de las profesiones liberales en cuanto no sea de competencia del Gobierno de la Nación, de conformidad con lo que establece el articulo 15º Inc. 3 de esta Constitución.

26) Legislar sobre el régimen de los servicios públicos.

27) Legislar sobre la participación de los consumidores y usuarios en el control de los bienes y servicios públicos y privados, y sobre represión de monopolios, de acuerdo con lo establecido en el Artículo 46º.

28) Dictar leyes de amnistía por delitos políticos.

29) Dictar leyes generales de jubilaciones y pensiones.

30) Convocar a elecciones si el Poder Ejecutivo no lo hiciere con la anticipación determinada por la ley.

31) Recibir el juramento de ley del Gobernador o Vicegobernador de la Provincia, y considerar las renuncias que hicieren de sus cargos.

32) Conceder o denegar licencia al Gobernador y Vicegobernador en ejercicio del Poder Ejecutivo para salir del territorio de la provincia o de la capital por más de quince días.

33) Prestar o denegar acuerdos para los nombramientos que requieran esta formalidad.

34) Dictar una ley que determine el funcionario que deberá ejercer el Poder Ejecutivo para los casos en que el Gobernador, Vicegobernador, Presidente, Vicepresidente 1º, Vicepresidente 2º de la Cámara de Diputados no pudieren desempeñarlo.

35) Proveer lo conducente a la prosperidad de la Provincia, la justicia, la seguridad social, la higiene, la moralidad, la salud pública, la cultura, la ciencia y la tecnología y a todo lo que tienda a lograr el bienestar social.

36) Dictar las leyes y reglamentos que sean necesarios para poner en ejercicio los poderes y autoridades que establece esta Constitución, aquéllas encaminadas al mejor desempeño de las atribuciones conferidas precedentemente y las que se relacionan con todo asunto de interés público y general de la Provincia que, por su naturaleza y objeto, no corresponda privativamente al Congreso de la Nación.

13.- Poder Ejecutivo de la Provincia del Chaco.

La Constitución de la Provincia del Chaco regula en la SECCION IV - Poder Ejecutivo

CAPITULO I - Naturaleza y duración

13.1.- Gobernador y Vicegobernador

Art. 131. - El Poder Ejecutivo será desempeñado por un ciudadano con el título de Gobernador de la Provincia, y en su defecto por el Vicegobernador, elegido al mismo tiempo y por igual período que aquél. El Vicegobernador, en tanto no reemplace al Gobernador en el ejercicio del Poder Ejecutivo, tendrá dentro de éste funciones de consejero, y en ese carácter asistirá a los acuerdos de ministros. Podrá concurrir a las sesiones de la Cámara de Diputados como vocero del Poder Ejecutivo en el tratamiento de los proyectos e iniciativas del mismo, con derecho a voz.

CAPITULO II - Atribuciones y deberes del Poder Ejecutivo

13.2.- Gobernador: Deberes y atribuciones

Art. 141. - El Gobernador es el mandatario legal de la Provincia y jefe de la administración con los siguientes deberes y atribuciones:

1) Representa al Estado Provincial en todas sus relaciones oficiales; programa y dirige sus políticas.

2) Participa en la formación de las leyes con arreglo a esta Constitución, y en la discusión de los proyectos en trámite o en los debates de proyectos vetados, por medio del Vicegobernador y de los Ministros, los que deberán concurrir cuando sean requeridos por el cuerpo, y en el caso de los ministros también por las comisiones permanentes o especiales de la Cámara.

3) Promulga y hace ejecutar las leyes de la Provincia, facilita y dispone su cumplimiento por medio de normas reglamentarias y por disposiciones especiales que no alteren su espíritu.

4) Veta total o parcialmente los proyectos de ley sancionados por la Cámara de Diputados en el tiempo y forma establecidos por esta Constitución, dando los fundamentos en cada caso.

5) Informa a la Cámara de Diputados, al iniciarse cada período de sesiones ordinarias, sobre el estado general de la administración, del movimiento de fondos que se hubiere producido dentro y fuera del Presupuesto General de gastos y de recursos durante el ejercicio económico anterior, de las necesidades públicas y sus soluciones inmediatas, y de los planes y programas de gobierno.

6) Convoca a elecciones en los casos y épocas determinados en esta Constitución y leyes respectivas, sin que por ningún motivo puedan ser diferidas y en los casos y con los procedimientos previstos en el artículo 2º de esta Constitución.

7) Convoca a la Cámara de Diputados a sesiones extraordinarias; fija fundadamente el temario y el término de la convocatoria.

8) Presenta a la Cámara de Diputados, antes del 30 de septiembre, el proyecto de Ley de Presupuesto General y el Plan de Recursos, acompañado de la cuenta general del ejercicio vencido, del estado de ejecución del vigente y una proyección de gastos e inversiones por el resto de su gestión.

9) Hace recaudar las rentas de la Provincia, decreta su inversión con arreglo a la ley y da a publicidad, por lo menos mensualmente, el estado de la Tesorería.

10) Negocia y concluye los tratados, protocolos y convenciones previstos en el Inc. 5) del artículo l3º y en el inciso 7) del Art. 119º, de esta Constitución.

11) Designa y remueve a los ministros, funcionarios y empleados, con las exigencias y formalidades legales. Durante el receso de la Cámara de Diputados, los nombramientos que requieran acuerdo se harán en comisión, con la obligación de dar cuenta en los primeros quince días del período de sesiones ordinarias, bajo sanción de que si así no lo hiciere los funcionarios cesarán en su empleo.

12) Ejerce el poder de policía.

13) Ejerce la máxima autoridad de seguridad y prevención policial del Estado Provincial, su organización y operaciones; provee a las designaciones.

14) Declara la emergencia y previene el impacto ambiental.

15) Presta inexcusablemente el auxilio de la fuerza pública a los jueces y tribunales de justicia, autoridades y funcionarios que por la Constitución o por la ley puedan hacer uso de ella.

16) Ejerce la jurisdicción administrativa en el modo y forma que la ley determine.

17) Indulta y conmuta penas impuestas dentro de la jurisdicción provincial, previo y favorable informe del Superior Tribunal de Justicia.

18) En casos de extrema necesidad y en receso de la Legislatura, en acuerdo general de ministros, podrá efectuar gastos impostergables o no previstos en la Ley General de Presupuesto, y deberá en esos casos dar cuenta en forma inmediata a la Cámara.

19) Promueve y realiza la reforma y la transformación del Estado, sobre la base de la promoción de las actividades productivas;la eficacia en la administración pública y el estímulo a la participación de la ciudadanía.

20) Promueve, conviene y ejecuta la descentralización del Estado Provincial. Elabora los protocolos de intereses y servicios a tales fines, los que serán remitidos a la Legislatura para su incorporación a la ley respectiva.

21) Programa y dirige las políticas encaminadas al desarrollo armónico de la economía, la paz, el equilibrio social y el crecimiento de la riqueza, con equidad en su distribución y oportunidades laborales.

14.- Poder Judicial de la Provincia del Chaco.

La Constitución de la Provincia del Chaco regula en la SECCION V - Poder Judicial

CAPITULO I - Disposiciones generales

14.1.- Ejercicio

Art. 150. - El Poder Judicial será ejercido por el Superior Tribunal de Justicia, tribunales inferiores y demás organismos que la ley establezca.

14.2.- Inviolabilidad funcional e independencia

Art. 151. - El Poder Judicial tendrá todo el imperio necesario para afirmar y mantener su inviolabilidad funcional e independencia frente a los otros poderes del Estado.

14.3.- Exclusividad para el ejercicio de las funciones judiciales

Art. 152. - En ningún caso y por ningún motivo el Poder Ejecutivo o Legislativo podrán ejercer funciones judiciales, atribuirse el conocimiento de causas pendientes ni restablecer las fenecidas. Actos de esta naturaleza adolecen de insanable nulidad.

14.4.- Sujeción a la ley

Art. 153. - La ley determinará el orden jerárquico, la competencia, las atribuciones, las obligaciones y la responsabilidad de los miembros del Poder Judicial, y reglará la forma en que habrán de actuar y aplicar el ordenamiento jurídico.

14.5.- Inamovilidad, deberes, remoción y retribución

Art. 154. - Los magistrados y los representantes del ministerio público, conservarán sus cargos mientras dure su buena conducta, cumplan sus obligaciones legales, no incurran en falta grave, mal desempeño o abandono de sus funciones, desconocimiento inexcusable del derecho, comisión de delito doloso o inhabilidad física o psíquica. Deberán resolver las causas dentro de los plazos que las leyes procesales establezcan y será causal de remoción, la morosidad o la omisión.

Cuando se encuentren en condiciones de acceder a la jubilación, podrán optar por su permanencia en el cargo que desempeñan en ese momento, hasta haber cumplido los setenta años. Un nuevo nombramiento será necesario para mantener en el cargo a magistrados y funcionarios, una vez que cumplan esa edad.

Se establecerá por ley la carrera judicial para magistrados, funcionarios y representantes del ministerio público, como así la capacitación permanente y la obligación inexcusable de brindar sus conocimientos y aportes de experiencia en beneficio de otros miembros de la magistratura y de los empleados judiciales.

La ley creará un sistema integrado y público de estadísticas judiciales para el control ciudadano de la administración de justicia.

Gozarán de las mismas inmunidades de los legisladores. Su retribución será establecida por ley y no podrá ser disminuida con descuentos que no sean los que se dispusieren con fines previsionales, tributarios o con carácter general.

La inamovilidad comprende el grado y la sede. No podrán ser trasladados ni ascendidos sin su consentimiento.

CAPITULO II - Organización y constitución

14.6.- Composición del Superior Tribunal de Justicia

Art. 155. - El Superior Tribunal de Justicia estará integrado por el número de miembros que fije la ley, el que no podrá ser inferior a cinco, y se dividirá en salas o cámaras de apelación con la jurisdicción y competencia que aquélla determine.

14.7.- Ministerio público

Art. 156. - El Ministerio Público será órgano del Poder Judicial, con autonomía funcional. Su titular será el Procurador General quien lo ejercerá ante el Superior Tribunal de Justicia.

La ley orgánica del Ministerio Público creará la Procuración General Adjunta y preverá las condiciones que deberán reunir los integrantes de dicho ministerio, su jerarquía, sus funciones y el modo de actuar ante los tribunales, para el Procurador General, el adjunto, los fiscales y defensores.

Al Procurador General compete instar la actuación de fiscales y defensores, emitir instrucciones generales que no afecten su independencia de criterio y ejercer la superintendencia del Ministerio Público con facultades disciplinarias limitadas a apercibimientos y multas.

14.8.- Condiciones para el ejercicio de la magistratura y de la procuración general

Art. 157. - Para ser miembro del Superior Tribunal de Justicia y Procurador General se requiere: ser argentino nativo, o naturalizado con diez años de ejercicio de la ciudadanía, poseer título de abogado expedido por universidad nacional o revalidado en el país, y tener treinta años de edad y seis, por lo menos, en el ejercicio de la profesión o de la magistratura.

Los demás jueces letrados deberán reunir las mismas condiciones de ciudadanía y título, tener veintisiete años de edad y cinco, por lo menos, en el ejercicio activo de la profesión o de la magistratura.

14.9.- Nombramientos judiciales

Art. 158 - Los miembros del Superior Tribunal de Justicia y el Procurador General serán nombrados por el Poder Ejecutivo a propuesta del Consejo de la Magistratura. Los demás miembros de la administración de justicia serán designados por el Superior Tribunal de Justicia a propuesta del mismo Consejo. En todos los casos, las designaciones deberán efectuarse dentro de los diez días de recibida la propuesta, salvo que el postulado no reuniere los requisitos del artículo anterior.

Con el mismo procedimiento podrán designarse jueces suplentes para cubrir vacancias y licencias. Si las mismas no son llenadas dentro de los sesenta días de producidas, el Superior Tribunal de Justicia las cubrirá con carácter provisorio.

En caso de desintegración del Consejo de la Magistratura, los miembros del Superior Tribunal de Justicia y el Procurador General serán designados por el Poder Ejecutivo con acuerdo de la Legislatura.

La ley instrumentará y garantizará la capacitación de los empleados del Poder Judicial y la carrera administrativa, sobre la base de la igualdad de oportunidades y de mecanismos de selección por concurso público de antecedentes y oposición, bajo sanción de nulidad de los ingresos y las promociones que violen esta norma.

14.10.- Justicia de Paz y de Faltas

Art. 159. - La ley organizará la Justicia de Paz y de Faltas en la Provincia, con el carácter de lega o letrada, teniendo en cuenta las divisiones administrativas y la extensión y población de las mismas, y fijará su jurisdicción, competencia y procedimiento.

Para la actuación ante la Justicia de Paz, se instrumentará un procedimiento sumarísimo, gratuito, arbitral y oral.

Para ser Juez de Paz y de Faltas, se requiere tener veinticinco años de edad, cinco de ejercicio de la ciudadanía e igual residencia en la Provincia y haber aprobado el ciclo de estudios secundarios o su equivalente y preferentemente título de abogado.

El Poder Judicial establecerá un sistema de capacitación de jueces y funcionarios de la Justicia de Paz y de Faltas.

14.11.- Incompatibilidades

Art. 160. - Los integrantes del Poder Judicial no podrán participar en organizaciones ni actividades políticas, ni ejercer su profesión o

desempeñar empleos, funciones u otras actividades dentro o fuera de la Provincia, excepto la docencia universitaria.

14.12.- Causas sometidas a la jurisdicción provincial

Art. 161. - Corresponde al Superior Tribunal de Justicia y a los tribunales letrados de la Provincia el conocimiento y la decisión de las causas que versen sobre los puntos regidos por la Constitución y leyes de la Nación y de la Provincia, y por los tratados que celebre esta última con arreglo a las mismas, siempre que aquéllas o las personas se hallen sometidas a la jurisdicción provincial.

CAPITULO III - Atribuciones y deberes del Poder Judicial

14.13.- Deberes y atribuciones del Superior Tribunal de Justicia

Art. 162. - El Superior Tribunal de Justicia tendrá los siguientes deberes y atribuciones:

1) Representar al Poder Judicial de la Provincia.

2) Nombrar y remover a los funcionarios y empleados del Poder Judicial y remover a los jueces legos.

3) Preparar antes de 31 de agosto de cada año el presupuesto anual de gastos e inversiones del Poder Judicial para el ejercicio siguiente, la cuenta general del ejercicio vencido y el estado de ejecución del correspondiente al mismo año.

4) Remitir anualmente a la Legislatura y al Poder Ejecutivo, antes del 1 de marzo, una memoria sobre el estado y necesidades de la administración de justicia.

5) Evacuar los informes relativos a la administración judicial que le fueren requeridos por el Poder Legislativo o por el Poder Ejecutivo.

6) Dictar el reglamento interno del Poder Judicial.

7) Ejercer por sí o delegar las facultades de superintendencia, sobre personal, administración y otras extrajurisdiccionales. La ley preverá las funciones de control superior de gestión reservadas al Superior Tribunal de Justicia, la competencia, y las relaciones con los magistrados, funcionarios y personal del Poder Judicial y con otros organismos del Estado Provincial.

8) Proyectar ante la Cámara de Diputados leyes sobre organización de tribunales, organización y funcionamiento de la Policía Judicial, creación de servicios conexos y complementarios y de asistencia judicial, como asimismo los códigos de procedimientos y de Justicia de Paz y de Faltas.

14.14.- Jurisdicción originaria y en grado de apelación

Art. 163. - El Superior Tribunal de Justicia tiene, en lo judicial, las siguientes atribuciones, con arreglo a las normas legales respectivas:

1) Ejerce jurisdicción ordinaria y exclusiva en los siguientes casos:

a) en las demandas por inconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas, reglamentos o resoluciones, que se promuevan directamente por vía de acción;

b) en los recursos de revisión, en los casos que la ley lo establezca;

c) en los conflictos entre los poderes públicos de la Provincia y en los que se suscitaren entre los tribunales de justicia con motivo de su jurisdicción respectiva;

d) en los conflictos de las municipalidades entre sí y entre éstas y los poderes del Estado;

e) en las acciones contencioso- administrativas, hasta tanto se cree el fuero correspondiente, con arreglo a lo establecido en el artículo 26º de esta Constitución.

2) Actúa como tribunal de casación, de acuerdo con leyes de procedimientos que sancione la Legislatura.

3) Conoce y resuelve en grado de apelación:

a) en las causas sobre inconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas, reglamentos y resoluciones, promovidas ante los juzgados de primera instancia;

b) en los recursos sobre inaplicabilidad de ley y los que autoricen las leyes de procedimientos.

14.15.- Uso de la fuerza pública

Art. 164. - El Poder Judicial dispondrá de la fuerza pública para el cumplimiento de sus decisiones.

14.16.- Publicidad periódica

Art. 165.- Los tribunales de la Provincia publicarán periódicamente la nómina de las causas resueltas y de las pendientes de sentencia definitiva.

15.- Consejo de la Magistratura y Jurado de Enjuiciamiento

CAPITULO IV - Consejo de la Magistratura y Jurado de Enjuiciamiento

15.1.- Su composición

Art. 166. - El Consejo de la Magistratura estará integrado por dos jueces; dos miembros de la Legislatura, los que serán designados por la Cámara; el Ministro del área de justicia o funcionario de rango equivalente que, fundadamente designe el Gobernador y dos abogados en el ejercicio de la profesión.

Los jueces serán designados por sorteo correspondiendo un miembro al Superior Tribunal de Justicia y el otro a los magistrados de tribunales letrados. Los abogados serán elegidos entre los que estuvieren matriculados en la Provincia y domiciliados en ella, uno por la capital y otro por el interior, este último elegido en forma rotativa entre las distintas circunscripciones judiciales, y que reúnan las condiciones requeridas para ser juez.

En la misma ocasión y forma se elegirán suplentes por cada titular entre los jueces, diputados y los abogados. El Poder Ejecutivo designará como suplente de su representante a un funcionario de igual rango.

Los consejeros serán designados por dos años en sus cargos y podrán ser reelegidos por un período. El cargo de consejero es honorífico e irrenunciable con las excepciones que la ley preverá.

15.2.- Funciones del Consejo

Art. 167. - Son funciones del Consejo:

1) Proponer el nombramiento y traslado de los jueces y representantes del Ministerio Público de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158º. Los nombramientos deberán estar precedidos de concursos públicos de antecedentes y oposición como método de selección.

2) Actuar como jurado de enjuiciamiento de los magistrados y funcionarios judiciales.

15.3.- Normas para el enjuiciamiento

Art. 168. - La ley reglamentará el procedimiento a que deberá ajustarse la sustanciación de las causas que se promuevan ante el jurado, sobre las siguientes bases:

1) Patrocinio letrado de la acusación y demás exigencias para su admisibilidad.

2) Garantías para la defensa en juicio.

3) Oralidad y publicidad de la causa.

15.4.- Admisión de la acusación

Art. 169. - Admitida la acusación el imputado quedará suspendido en el ejercicio de sus funciones.

15.5.- Veredicto

Art. 170. - El veredicto deberá ser pronunciado dentro de sesenta días contados a partir de la fecha en que la causa quedara en estado de sentencia. Vencido este término sin que el jurado hubiera dictado pronunciamiento, se considerará desestimada la acusación.

El pronunciamiento que haga lugar a la acusación y decida la separación definitiva del acusado del ejercicio del cargo deberá adoptarse por el voto de los dos tercios de los miembros que componen el cuerpo. Caso contrario, la acusación se considerará desechada y el acusado será reintegrado a sus funciones.

El fallo condenatorio no tendrá más efecto que destituir al acusado y aun inhabilitarlo para el ejercicio de cargos públicos por tiempo determinado sin perjuicio de la responsabilidad que le incumbiere con arreglo a las leyes, ante los tribunales ordinarios.

15.6.- Sanción

Art. 171. - Los miembros del jurado que obstruyeren el curso de la causa o incurrieren en retardo injustificado serán pasibles de destitución y reemplazo por el suplente o por una nueva designación, según el procedimiento establecido en el art. 166.