DERECHO ESTATUTARIO

Es la norma promulgada por los órganos constitucionales de un ordenamiento particular que reconoce la existencia de un orden superior; en tanto que lex es la manifestación normativa emanada del ordenamiento laico con autoridad suprema.

By M. OLÁBARRI GORTÁZAR.

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CONTENIDO:

1.-         Concepción histórica tradicional.

2.-         La doctrina estatutaria francesa.

3.-         La doctrina estatutaria en España

BIBLIOGRAFIA.

1.- Concepción histórica tradicional.

Concepción histórica tradicional. En el Derecho medieval, se entiende por estatuto la norma promulgada por los órganos constitucionales de un ordenamiento particular que reconoce la existencia de un orden superior; en tanto que lex es la manifestación normativa emanada del ordenamiento laico[1] con autoridad suprema.

Ya es sabido que a partir del siglo XIII existió en Europa occidental un Derecho común, fruto de la recepción y estudio científico del Derecho romano por los Glosadores y Comentaristas (v. DERECHO COMÚN). El Derecho común, era la lex u ordenamiento superior al que se reconocía autoridad máxima; al mismo tiempo cada uno de los reinos o ciudades se regían por estatutos. Pues bien, el desarrollo del comercio y los frecuentes desplazamientos de individuos, sobre todo estudiantes, de una a otra ciudad, planteó la necesidad de dictar una serie de reglas que delimitasen el ámbito de aplicación de los estatutos locales con relación al Derecho común y de los estatutos entre sí. En definitiva se denominan DOCTRINAS ESTATUTARIAS a las que, partiendo de un determinado fundamento o criterio, tratan de resolver estos problemas y DERECHO ESTATUTARIO al conjunto de reglas dictadas en este sentido.

Los Comentaristas adoptaron como criterio para la solución de estos conflictos de leyes el Derecho romano, al que, como Derecho común, reconocían una suprema autoridad. Es evidente que las leyes romanas no resolvían de forma directa los conflictos planteados, puesto que habían sido dictadas para regular situaciones muy diferentes. El valor de la doctrina de los Comentaristas estriba, en consecuencia, en haber sabido ampararse en la autoridad del Derecho romano y utilizar sus viejas fórmulas legales para satisfacer las nuevas necesidades sociales planteadas; y, lo que es más importante, buscando siempre el criterio más justo y adecuado a la naturaleza de las cosas.

2.- La doctrina estatutaria francesa.

La doctrina estatutaria francesa del s. xvi, encabezada por D'Argentré, enfoca la cuestión desde un punto de vista distinto; el s. xvi es la época en que disminuye la autoridad del Derecho romano como consecuencia de la decadencia de la idea imperial y el nacimiento de los Estados. El Derecho romano deja de ser utilizado como elemento de autoridad; el nuevo fundamento para la solución de los conflictos de leyes es proporcionado por el Derecho público: puesto que cada Estado es soberano en su territorio, sus leyes se han de explicar a todas las personas, cosas y relaciones jurídicas de ese territorio; éste es el principio de territorialidad de las leyes, criterio básico utilizado por la escuela francesa del s. xvi para resolver los conflictos, enunciado por D'Argentré en su máxima «todas las costumbres son reales». Se trata de un criterio más político que de justicia; de ahí que para salvaguardar la misma se acuda en determinados casos al principio o puesto de personalidad de la ley según el cual las normas de un ordenamiento (el de la nacionalidad o el del domicilio) acompañan a un sujeto cualquiera que sea el territorio donde se encuentra.

3.- La doctrina estatutaria en España

La doctrina estatutaria italiana tuvo seguidores en otros países; así en España, Ferrer y Cáncer, y en Francia, Dumoulin, que frente a la tesis territorialista predominante en su país, buscó la solución de los conflictos de leyes en criterios de justicia y no de soberanía política.

En el Derecho español actual, el término estatuto posee un significado diferente. Se denominan estatutos, al conjunto de normas que, de acuerdo con el sistema legal, regulan la vida de una colectividad, bien sea de Derecho público, bien sea de Derecho privado. Este es el caso de las sociedades mercantiles y de cualquier otra asociación de carácter cultural, profesional, deportivo, etc. (cfr. art. 37 del CC español y 11 de la Ley de Sociedades Anónimas).

BIBLIOGRAFIA.

BIBL.: J. J. PINTOR Ruiz, Derecho internacional Privado, en Nueva Enciclopedia jurídica, I, Barcelona 1950, 546-550; G. BARILE, Diritto Internazionale Privato, en Enciclopedia del Diritto, XII, Milán 1964, 1037-1042; F. CALASSO, Medioevo del Diritto, 1, Milán 1954; J. YANGUAS Y MESSfA, Derecho Internacional Privado. Parte General, Madrid 1958; A. MIAJA DE LA MUELA, Derecho Internacional Privado, 1, Madrid 1956.


[1] Que es independiente de los organismos, Gran Diccionario de la Lengua Española © 2016 Larousse Editorial, S.L.

Derecho es un sistema racional de normas sociales de conducta, declarados obligatorios por la autoridad, por considerarlas soluciones justas a los problemas surgidos de la realidad histórica. (Dra. María Esther Nande).

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Utilidad: Derecho Civil, Conceptos Fundamentales de Derecho, Derecho Uruguayo, Derecho Civil Uruguayo.

CONTENIDO:

1.-       CONCEPTO DE DERECHO

2.-       Derecho objetivo

3.-       Derecho subjetivo

4.-       Derecho vigente

5.-       Derecho positivo

6.-       Derecho público

7.-       Derecho privado

8.-       Orden jurídico

8.1.- Principios reguladores del orden jurídico

8.1.1.- El principio de jerarquía (lex superior)

8.1.2.- El principio de derogación (lex posterior),

8.1.3.- El principio de especialidad (lex specialis)

8.2.- Conclusión.

9.-       NORMA JURÍDICA.

9.1.- Caracteres

9.1.1.- Bilateralidad

9.1.2.- Coercibilidad

9.1.3.- Generalidad

9.1.4.- Imperatividad

9.1.5.- Heteronomía

10.-     FUENTES DEL DERECHO.

10.1.- Planteo general

10.2.- Diversos conceptos de fuentes

10.2.1.- Fuentes históricas

10.2.2.- Fuentes materiales

10.2.3.- Fuentes formales

10.3.- Ley

10.3.1.- Iniciativa

10.3.2.- Discusión

10.3.3.- Sanción

10.3.4.- Promulgación

10.3.5.- Publicación

10.4.- Costumbre

10.5.- Jurisprudencia

10.6.- Doctrina

11.-     INTERPRETACIÓN, INTEGRACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO

11.1.- Planteamiento

11.2.- Dificultades o escollos en la tarea de interpretar el Derecho

11.2.1.- Limitaciones propias del lenguaje

12.-     INTERPRETACIÓN, INTEGRACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO

12.1.- Planteamiento

12.2.- Dificultades o escollos en la tarea de interpretar el Derecho

12.2.1.- Limitaciones propias del lenguaje

12.2.2.- Imperfecciones legislativas

12.3.- Concepto

12.4.- Tipos de interpretación

12.4.1.- Oficial

12.4.2.- Judicial

12.4.3.- Doctrinaria

12.5.- Efectos de los tipos de interpretación

12.6.- Escuelas de interpretación

12.6.1.- Escuela clásica o tradicional (Método exegético)

12.6.2.- Las principales críticas a esta escuela pasan por lo siguiente.

12.6.3.- Escuela histórico-evolutiva

12.6.4.- Método lógico- sistemático

12.7.- Conclusiones

12.8.- Integración del Derecho

12.9.- Papel de la analogía

12.10.- Los principios generales del Derecho

12.11.- Doctrinas más recibidas

12.12.- Proscripción de la analogía en materia penal

12.13.- Posición de Juan Andrés Ramírez

1.- CONCEPTO DE DERECHO

Lograr conceptuar el término derecho es una dificultosa labor. Si a eso le sumamos que los receptores del trabajo tienen sus primeras aproximaciones a la materia, el reto es aún mayor. Asumiré dicho riesgo, no sin antes advertir lo que ha dicho al respecto un gran pensador jurídico:

Perseguir una definición del derecho es una empresa desesperante. El inmenso mundo del derecho se abre sobre una extensión tan desmesurada y que presenta paisajes tan variados, comarcas tan múltiples que ningún hombre puede envanecerse de conocerlos todos. Hay algo más grave aún: las fronteras de ese país desconcertante no están fijadas con certeza. Ningún accidente natural las marca con seguridad, ni ríos, ni arroyos, ni líneas de división de las aguas. Se avanza insensiblemente, sin que se pueda determinar con exactitud el lugar donde se atravesó la frontera, nos encontramos entre los usos, las tradiciones, los convencionalismos, las reglas del honor o de la cortesía; hemos salido del derecho[1].

Empezando a caminar en pos de brindar aspectos relevantes del derecho, se dirá que guarda relación con actividades humanas, y sobre todo aquellas que tienden a preservar un cierto estado en la sociedad (las que evitan el caos). Lo dicho en función de destacar sobremanera el papel que desempeñan la sociedad y la familia en el desarrollo del hombre. El avance de las civilizaciones humanas fueron decantando la existencia de: clanes, tribus, ciudades, Estados, imperios, pero siempre necesitaron del Derecho como regulación de respaldo.

Podría ensayarse un modo más economicista de ver al derecho, dicha idea tiene que ver con que los conflictos entre seres humanos, se suscitan a raíz de que los bienes existentes en el mundo, son insuficientes para satisfacer las necesidades de todos los individuos. Dicha tensión es la generadora de los problemas sociales. Surge allí el papel del Derecho como un regulador de controversias, valiéndose de normas de conductas a aplicarse, con un mecanismo de imposición, que en la época moderna está confiada al Estado. (Básicamente en manos del Poder Judicial).

No faltan autores que acentúan con énfasis la característica, de que el derecho es un fenómeno cultural. Por ende, propugnan que para poder estar próximos al derecho, no hay otro camino que analizar el medio en que se desarrolla: la cultura. En la mencionada línea se encuentra la figura de Savigny, que entendía el derecho como un sistema de relaciones entre los seres humanos, y que debía tener un pilar en la convicción popular.

Coincido y comparto lo afirmado por quien fuera profesora de Derecho Civil en la Facultad de Ciencias Económicas, Dra. María Esther Nande:

Derecho es un sistema racional de normas sociales de conducta, declarados obligatorios por la autoridad, por considerarlas soluciones justas a los problemas surgidos de la realidad histórica. En nuestra doctrina Vescovi lo define: conjunto de normas de conducta inspirados en un ideal de justicia e impuestas coercitivamente que al determinar deberes y obligaciones de cada uno hacen posible la coexistencia social[2].

2.- Derecho objetivo

Para reordenar las ideas precedentemente expresadas, se aclara que cuando se alude a un conjunto de normas, se está haciendo referencia al derecho en el sentido objetivo. Se utiliza en este sentido, por ejemplo cuando hablo del derecho uruguayo, pretendo abarcar las normas que lo integran, o si digo que tal profesor hizo el postgrado en derecho ambiental hago alusión a las normas de dicha rama del derecho.

3.- Derecho subjetivo

Si nos posicionamos en la persona, la autorización que le concede la norma al sujeto, estamos ante el derecho subjetivo. A modo de ejemplo, hablamos del derecho del propietario de usar la cosa. Por tanto el derecho subjetivo tiene que ver con el permiso derivado de la norma.

4.- Derecho vigente

Consiste en el conjunto de normas imperativas, que en determinada faceta histórica la autoridad de un país declara como obligatorias. En general para los países de derecho escrito, tiene que ver con exigencias de índole formal, generalmente prescriptas en la Constitución. Para nuestro Uruguay, seguir el procedimiento de aprobación de las leyes previstos en la Carta Magna. A ello debemos sumarle, resoluciones judiciales, administrativas, contratos, testamentos, etcétera.

5.- Derecho positivo

Un derecho es positivo, en tanto se guarde observancia por los súbditos a sus enunciados normativos estén estos vigentes o no. De allí que se considera un error bastante usual el tratar las locuciones derecho vigente y derecho positivo como sinónimos.

La costumbre no aceptada por la autoridad política es derecho positivo, pero carece de validez formal. Y a la inversa: las disposiciones que el legislador crea tienen vigencia en todo caso, mas no siempre son acatadas. La circunstancia de que una ley no sea obedecida, no quita a esta su vigencia[3].

Constituye derecho positivo tanto la norma actualmente vigente como aquélla que cumplió los mecanismos de elaboración, rigió en determinado momento en una sociedad, pero la evolución jurídica determinó que actualmente no forme parte del ordenamiento jurídico aplicable.

6.- Derecho público

Sería para ciertas opiniones el que atañe al interés colectivo, se ocupa del voto del ciudadano, de la tarea pública, de los servicios públicos, etcétera. Se le ha criticado que es un criterio vago, ¿cuando hay un interés colectivo? Los críticos señalan que no es posible hablar de una norma con exclusivo interés individual, siempre conlleva una protección del interés colectivo, lo que invalida el criterio de distinción.

Por ejemplo, en el caso del Derecho Penal que conjuga una doble faceta de interés público: el del Estado en reprimir el delito, y el de los particulares de amedrentar la comisión del delito, o el castigo de los infractores.

Una segunda postura hace hincapié en los sujetos intervinientes en la relación, postulando que frente a la intervención del Estado como sujeto de la relación actuaría el derecho público, en tanto si la relación se conforma entre particulares, se regularía por el derecho privado.

Criterio que tampoco resulta satisfactorio como elemento de distinción ya que muchas veces el Estado no interviene en status de gobernante, sino como un particular. Verbigracia cuando arrienda un inmueble a los efectos de instalar una oficina de la Administración para el desempeño de sus funciones.

Otra concepción, intenta distinguir el derecho público del privado focalizando en el tipo de relación jurídica que la norma establece. Así, señala que se trata de derecho público cuando la relación es de subordinación, esto es que las personas a las que se aplican no están consideradas como iguales, por ejemplo si interviene el Estado como entidad soberana y un particular como súbdito, y estaríamos dentro del campo del derecho privado si las relaciones son de coordinación.

Posición tampoco exenta de críticas en tanto existen relaciones de subordinación en un ámbito esencialmente privado como es el caso del derecho laboral, y relaciones de coordinación entre Estados en supuestos de aplicación del derecho internacional público.

7.- Derecho privado

Como reflejo de la distinción con el derecho público, derecho privado para una de las corrientes es el que involucra normas que sólo inciden en los intereses particulares, y en los extremos privatistas marcaríamos el derecho de propiedad como ejemplo paradigmático, ya que lo tiene el interesado para si, para su poder, para su voluntad.

Estaríamos ante Derecho privado cuando la relación entre las partes es de coordinación, o las partes se encuentran en pie de igualdad, lo que sucede, a vía de ejemplo, cuando celebran un contrato de compraventa dos personas capaces.

Cabe consignar, sin embargo, que las notas distintivas no han sido acompañadas por todos los autores, y en la medida que no existe un criterio diferenciador absoluto entre ambos que permita distinguir uno como preponderante, corresponde analizar cada caso concreto para delinear los campos de acciones del Derecho Público y Privado.

8.- Orden jurídico

El orden jurídico es el conjunto de normas de derecho organizadas de forma sistemática y coherente, de manera que no hay entre ellas previsiones contradictorias. Ejemplo: Si en materia de menores rigió el Código del Niño de 1934, al dictarse el Código de la Niñez y Adolescencia en el año 2004, comprensivo de similares contenidos, sólo el último de los nombrados será válido. (En la hipótesis que se comenta opera la derogación del más antiguo por disposición del art. 224 del CNA.).

Para mantener el Orden Jurídico como un sistema coherente, las normas se encuentran jerarquizadas, unas son superiores a otras y si hay contradicción prevalece la superior. Rango jerárquico:

Normas generales (destinadas a un número indeterminado de personas).

• Constitución Nacional: Establece la forma de gobierno, la división de poderes y los derechos individuales.

• Tratados: Normas que rigen las relaciones del Estado uruguayo con otros Estados.

• Leyes nacionales y Decretos de las Juntas Departamentales con fuerza de ley en su jurisdicción.

• Decretos reglamentarios del Gobierno Nacional y de las Intendencias Municipales.

• Normas Individualizadas o particulares. (Refieren a persona o personas determinadas).

o Sentencias. Decisiones del Poder Judicial respectos a los conflictos sometidos a su jurisdicción.

o Contratos. Son acuerdos de voluntades que crean derechos y obligaciones entre los celebrantes.

o Actos administrativos. Constituyen decisiones de la Administración Pública (Vg. Poder Ejecutivo respecto a funcionarios públicos).

8.1.- Principios reguladores del orden jurídico

8.1.1.- El principio de jerarquía (lex superior)[4]

Indica que entre dos normas contradictorias de diversa jerarquía debe prevalecer la de nivel superior. Si se tratare de una norma constitucional, tiene prioridad sobre una ley. En nuestro país dicho problema está planteado (siendo el Órgano competente para dilucidar tal cuestión la Suprema Corte de Justicia) actualmente ante algunos artículos de la ley n.° 18.572, que se ocupa de regular el proceso del derecho laboral, básicamente art. 12, 17 y 19. Quienes entienden que coliden con la Constitución han presentado recursos de inconstitucionalidad de la ley, por entrar en contradicción con principios de la Carta Magna. Las críticas estriban en que:

• se establecen plazos muy exiguos para presentar escrito de excepciones, tres días lo que hace ilusoria la defensa del demandado;

• obliga al demandado que quiera apelar a depositar el 50% del monto en litigio, a la orden del Juzgado;

• para los procesos de menor cuantía, esto es, menos de $ 81.000, prevé instancia única, esto es, que no hay posibilidad de revisar el fallo por un órgano superior a nivel jurisdiccional.

8.1.2.- El principio de derogación (lex posterior),

Estipula que la norma posterior prevalece sobre la promulgada con anterioridad. Tiene una aplicación general, excepto que prima la jerarquía, y en caso que la ley sea posterior en el tiempo a la norma constitucional, predomina el rango de norma superior por sobre el criterio cronológico[5].

8.1.3.- El principio de especialidad (lex specialis)

Prescribe que se da preferencia a la norma específica que está en conflicto con una cuyo campo de referencia sea más general.

8.2.- Conclusión.

Luego de este panorama se puede concluir, que resulta muy útil a los juristas el principio de jerarquía, ya que permite solucionar dichas contradicciones. El panorama no es tan claro, cuando los conflictos de normas involucran disposiciones del mismo rango. Allí no resulta tan sencillo dilucidar si corresponde aplicar el principio de derogación o de especialidad.

Me explico, en nuestro Orden Jurídico, existe legislación especial en materia de arrendamiento, concretamente si hablamos de arrendamientos urbanos, muchos de esos contratos los regula el decreto-ley 14.219 del año 1974. Concretamente el art. 36 de la norma mencionada indica que la sentencia que decreta el desalojo del precario es inapelable. (No es pasible del recurso de apelación). El Código General del Proceso del año 1989, en su artículo 546.2 regula el desalojo de forma diferente, entre otras cosas permite apelar. ¿Qué criterio debe primar allí? No podemos aplicar la jerarquía ya que se trata de dos normas con rango de ley. La ley especial (decreto ley 14.219 año 1974), o la ley 15.982 (CGP) posterior en el tiempo 1989, pero de una materia general. Los catedráticos de dicha materia sustentan criterios fundados para apoyar una u otra de las soluciones. En el caso, me pronuncio por la posibilidad de apelar en los desalojos de precarios, por tratarse de una norma más garantista, aplicando la regla de la derogación.

Puede suceder aún que quien aplica el derecho se encuentre con normas en que no sean procedentes los principios que venimos de enunciar, habida cuenta de que se trata de disposiciones de la misma jerarquía, haber sido legisladas en forma simultánea (por integrar un mismo Código), y tener el mismo grado de generalidad.

9.- NORMA JURÍDICA.

Planteamiento

Al hablar del concepto de derecho se pudo constatar que se trata de un conglomerado de normas. Metáfora mediante, se intentará en estos desarrollos detenernos en el átomo de la ciencia jurídica: la norma.

De contemplar el funcionamiento de las disposiciones jurídicas, se extrae que las mismas prescriben o prohíben determinados comportamientos humanos, y con ello confieren legitimación a ciertas actitudes, o definitivamente en ocasiones reprueban otras acciones que desarrollan los individuos en sociedad. Estas pautas de conducta cobran su verdadero sentido, inscriptas en el marco de las relaciones humanas.

Al efecto, la particular visión que se sustente en cuanto al concepto de derecho, determinará resaltar en mayor o menor medida determinados aspectos de la norma jurídica.

a. En la postura de la Dra. Nande[6], es entendida la norma jurídica como aquella regla obligatoria, dirigida a los hombres, quienes pueden cumplirlas o no, y en caso de no acatamiento son pasibles de una sanción. Coincido con esta visión en tanto, creo que su aspecto fuerte reside en la libertad del individuo de seguir los dictados de la norma o apartarse de ella, obviamente con el resultado de asumir las consecuencias negativas que ello implique.

b. Si el centro de atención es una visión más pragmática, de modo de acercar economía y derecho con un sentido finalístico, la norma jurídica se encaminaría a solucionar conflictos de ejercicio de poder sobre las cosas. En dicho esquema se puede articular el ejemplo de la regulación del derecho de propiedad. Para esta corriente sería la forma más apropiada de repartir los bienes entre los seres humanos, diciendo quién dispone de la cosa, quién la usa, con que limitantes, etcétera. Todo lo expresado teniendo en cuenta que los bienes son insuficientes para todas las necesidades de los individuos. Generalizando a otros campos, en esta visión el gran papel de la norma jurídica es dirimir conflictos entre seres humanos.

c. De suscribirse la visión de que la norma no puede perder de vista la cuestión cultural, debería reivindicar y nutrirse del espíritu del pueblo, esto es ver el derecho como componente de la cultura. Salvando distancias, tomar aspectos del lenguaje reinante, religión, hábitos y costumbres para poder tener el mayor respaldo habida cuenta de la convicción de los receptores.

9.1.- Caracteres

9.1.1.- Bilateralidad

La norma jurídica confiere derechos al sujeto activo, y genera deudas en el sujeto pasivo. El último de los mencionados es quien está obligado por el precepto, en tanto se denomina sujeto activo la persona que está autorizada para exigir que tenga observancia la norma. Citando el ejemplo tradicional: la persona que prestó una suma de dinero —acreedor— (sujeto activo) tiene el derecho de cobrarle a su deudor (sujeto pasivo). Si el deudor no paga voluntariamente, el acreedor puede movilizar el orden normativo para lograr la satisfacción de su crédito.

Notoriamente se distingue el derecho por lo que viene de decirse, de la norma ética, ya que el mendigo puede pedir una limosna, mas no exigirla porque auxiliar al necesitado es un enunciado moral, pero no hay forma de hacer ejecutar su falta de acatamiento por las personas pudientes.

9.1.2.- Coercibilidad

Queda siempre latente la posibilidad de hacer cumplir la norma de derecho, aún por la fuerza o contra la voluntad del obligado. Existe el camino a transitar por el sujeto activo, cuando su deudor no cumple en forma espontánea con el precepto. El mismo consiste en acudir al poder del Estado competente, para que tome cartas en el asunto. También resulta un punto de inflexión con los dictados morales, ya que éstos tienen valor siempre y cuando tengan lugar por adhesión espontánea, por parte de las personas receptoras de las conductas que se esperan (verbigracia: ayudar al prójimo).

9.1.3.- Generalidad

Tiene que ver con que la norma jurídica no debiera ser dictada refiriéndose a una persona determinada, esto es no para situaciones particulares, sino contemplar un abanico abstracto de individuos indeterminados. Ello no quiere decir que abarque a todos los habitantes del país, sino que contemple el universo de personas que tengan que ver con la situación sobre la que se pretende regular. Me explico, la norma que dice la remuneración para tal cargo público será de X pesos uruguayos, no es para la persona que circunstancialmente lo ocupa, sino que aunque cambie el titular la norma seguirá, allí radica la generalidad.

9.1.4.- Imperatividad

Significa que las normas jurídicas son obligatorias, son órdenes. Obligan a un comportamiento y si el destinatario no lo cumple, imponen una sanción. V. gr. la norma que sanciona el homicidio impone para el que la incumpla la ley (el homicida) determinada sanción o pena.

9.1.5.- Heteronomía

Consiste en la sujeción a un querer ajeno, por lo tanto se dice que las normas jurídicas gozan de la característica de ser heterónomas, ya que no tienen origen en el albedrío de los particulares, sino en la voluntad del legislador. El Poder Legislativo dicta sus leyes de manera autárquica, sin tomar en cuenta la voluntad o el querer de los habitantes, y aunque los ciudadanos no reconozcan su obligatoriedad esta subsiste más allá de las convicciones personales de los individuos[7].

10.- FUENTES DEL DERECHO.

10.1.- Planteo general

El estudio de los procesos de formación de normas jurídicas es, en general, catalogado por la literatura jurídica como el tema de las fuentes del derecho. Obviando detalles, es posible encontrar dos grandes formas de crear derecho: una deliberada y otra espontánea.

a. La manera deliberada de dictar normas jurídicas, tiene que ver con los actos que ejecutan los Órganos del Gobierno respectivo, con el fin de regular ciertas conductas. Encuentra su bastión en la legislación de un Estado. No obstante, también a los solos efectos particulares las sentencias que dictan los jueces al resolver un conflicto, crean deliberadamente derecho. Por dicho camino, también transitan los contratos habida cuenta que los contratantes entrelazan derechos y obligaciones e incluso pautan sanciones. Cabe recordar que en nuestro ordenamiento jurídico positivo el contrato se considera ley entre las partes (art. 1291 CC).

b. Existen medios espontáneos que dan inicio a una regla de derecho. El caso más indiscutido lo constituye la costumbre. Procede aclarar que no toda regla consuetudinaria rige como norma obligatoria, sino que es el orden jurídico el que debe incorporar dichas costumbres al sistema.

Otra posibilidad de creación espontánea se produce en el caso de los precedentes judiciales. Se trata básicamente de criterios expresados por los jueces llamados a brindar soluciones ante un conflicto entre partes determinado. No tienen origen en la ley, ni en la costumbre. Los precedentes son el corolario de emitir una solución ante un problema planteado, y se tornan las sentencias obligatorias para casos análogos (con aspectos de similitud). Al hablar de generalidades procede indicar, que el derecho uruguayo al ser de corte continental-europeo, sólo admite la costumbre cuando la ley se remite a ella. Con respecto a los precedentes judiciales no tienen incidencia sustancial, a diferencia de lo que ocurre en los países del common law.

10.2.- Diversos conceptos de fuentes

10.2.1.- Fuentes históricas

Para algunos ha sido el aspecto menos trabajado de los significados diversos de fuentes. Hace alusión a los factores históricos, políticos, económicos y sociales que acompañan al Derecho. Explica estos elementos el estado actual de la ciencia jurídica. Materializando el concepto serían aquellos documentos, manuscritos, antiguos Códigos, proyectos, pautas codificadoras, legislaciones extranjeras que de una manera directa o indirecta tienen incidencia en nuestras reglas de conducta.

10.2.2.- Fuentes materiales

Son las que tratan de indagar dónde reside la fuerza creadora del Derecho. Hay hasta una concordancia metafórica con la palabra fuente, y en este significado es donde cobra mayor fuerza comparativa. Me explico, la palabra fuente para un curso de agua significa el lugar de nacimiento del mismo. Si de fuentes materiales se trata, consiste en la búsqueda del origen del Derecho, e implica interiorizarse por conocer de donde emanan las normas.

10.2.3.- Fuentes formales

Desde este punto de vista, se hace referencia a las formas obligatorias que deben asumir las reglas de conducta para imponerse coercitivamente. Es decir tiene por objeto propio e inmediato la revelación de una regla destinada a imprimir una dirección en la vida jurídica de los sujetos. Es la forma que se dan a conocer los preceptos, dando cuenta el camino que deben seguir los individuos, en pos de alcanzar una convivencia en armonía.

Según Jorge Hubner, fuentes formales son las formas o cauces en que el Derecho Positivo está contenido y se manifiesta en la vida social[8].

10.3.- Ley

En la sociedad primitiva la ley tiene cabida tardíamente, por razones evidentes se necesitó del desarrollo de la escritura para que fuera posible la difusión de esta fuente. Curiosamente los encargados de aplicar la ley en primera instancia fueron los órganos religiosos, que ejercían cierta hegemonía y preponderancia en los conocimientos legales.

Un gran papel ocupa la ley en el derecho Romano. De allí en más, se hace cada vez más hincapié en que un derecho que se precie de ser serio, debe revestir la forma escrita de ley o de Código. Todo este desarrollo creciente de la fuente ley, como contrapartida significó una devaluación y pasaje a segundo plano de la costumbre.

Viniendo al Uruguay de nuestros días, la ley —mejor aún la legislación— (el último término resulta más amplio), comprende no sólo normas emanadas del Poder Legislativo, sino también de las Juntas Departamentales siempre que las mismas tengan carácter general y obligatorio en el territorio que les compete. Se puede aseverar que la legislación es la única fuente formal en el ordenamiento jurídico uruguayo.

En cuanto a su proceso de formación, se debe atender a lo reglado en la Constitución de la República, artículos 133 a 146.

10.3.1.- Iniciativa

La ley puede iniciarse en cualquiera de ambas Cámaras, impulsadas por senadores, diputados o miembros del Poder Ejecutivo, eventualmente el art. 79 inc. 2° de la Carta Magna prevé que sea al pueblo quien impulse una ley.

En cuanto a tratamiento de temas que impliquen gastos o pérdida de ingresos, está reservada en forma privativa al Poder Ejecutivo[9].

10.3.2.- Discusión

Se trata del estudio de la ley de forma que cada cuerpo legislativo se pronuncie, ya sea coincidiendo, modificando o desechando el proyecto de ley. En caso de divergencias existe la posibilidad de convocar a la Asamblea General, que consiste en reunir ambas Cámaras y decidir por una mayoría de 2/3 de votos.

10.3.3.- Sanción

Es la aprobación de la ley en la etapa parlamentaria.

Ante ello el Poder Ejecutivo puede ejercitar el derecho de veto, que significa oponerse a la sanción definitiva de la ley. La forma de dejarlo sin efecto, es mediante la reunión de la Asamblea General y por una mayoría importante que significa 3/5 de votos de presentes pueden rechazar las observaciones.

10.3.4.- Promulgación

Es el acto del Poder Ejecutivo que ordena cumplir la ley.

10.3.5.- Publicación

Implica hacer conocer la ley. Para ello es un vehículo adecuado de difusión la publicación en el Diario Oficial.

10.4.- Costumbre

Fue la primera fuente material, ya que mientras se organizaba la sociedad, paulatinamente se iban repitiendo conductas, algunas eran alentadas y otros sucesos reprobados. De allí se derivaron incipientes formas de penalidades: simple desaprobación del grupo, expulsión, exilio temporal, hasta llegar a la pena de muerte.

Quienes exaltan el papel de la costumbre, fundamentan en que toda ley debe apoyarse en las costumbres siendo el reflejo auténtico de las prácticas de una sociedad determinada.

Para definirla se acudirá al jurista suizo Du Pasquier: «La costumbre es un uso implantado en una colectividad y considerado por esta como jurídicamente obligatorio, es el derecho nacido consuetudinariamente».[10] ¿En que momento se convierte la costumbre en regla de derecho? Siguiendo a Kelsen, puede decirse que el poder público debe reconocer la costumbre, para que esta se torne obligatoria.

La validez del derecho consuetudinario, en el seno de la comunidad jurídica, se encuentra limitado, en tanto la aplicación de las normas generales producidas consuetudinariamente se efectúa sólo a través de normas jurídicas escritas[11].

Precisamente el derecho uruguayo, se hizo eco de esa limitante y estableció que solo puede ser tenida en cuenta la costumbre, cuando una ley se remite a ella (ver art. 9 inc. 2° CC).

Si nos preocupa el tratamiento que hace el Código Civil patrio del tema, analizaremos algunas disposiciones al respecto, con la advertencia de no considerar agotada la enumeración.

Art. 594. Respecto a la altura de la pared divisoria entre predios vecinos, prescribe que a falta de reglamentos que se ocupen del tema, puede acudirse a la costumbre constante y reconocida del lugar.

Art. 1302. En materia de interpretación de contratos, las cláusulas con redacción oscura, pueden clarificarse teniendo en cuenta los usos y costumbres del lugar de su celebración, por el expreso mandato legal.

Art. 1812. En sede de contrato de arrendamiento, cuando se estipula un destino determinado al uso de la cosa por el arrendatario debe cumplirse lo pactado, pero si nada se dijo, el uso quedará bajo la égida de la costumbre del país.

Por último, y advirtiendo que no se han agotado todos los casos de remisión cabe referir al art. 1834, que se ocupa de la temática del arrendamiento de obra. Si por un trabajo o servicio, no hubiera forma de probar a cuánto ascendería el precio de la tarea, la ley presume que se estipuló entre los contratantes el precio de costumbre. Por ejemplo en el caso de un abogado que no pactó por escrito el precio de su trabajo, (hipótesis frecuente ya que la relación abogado-cliente se basa en la confianza) en caso de incumpliendo acude al juez para el cobro, y una de las pautas que debe tener en cuenta el juzgador, es cuál sería el precio de costumbre por dicho trabajo.

De esta reseña cabe concluir, que la costumbre no es fuente formal de derecho en Uruguay, ya que solo adquiere relevancia cuando una ley la hace suya.

Existe una conocida clasificación de la costumbre basada en la relación de la fuente que se viene comentando con la ley.

a. Costumbrepraeter legem: regula situaciones en las que la ley guarda silencio.

b. Costumbre contra legem: trata situaciones de forma contrapuesta a la ley.

c. Costumbre secundum legem: costumbre que adquieren eficacia por cuanto la ley se remite a ellas.

El último ítem es el que cobra relevancia en nuestro ordenamiento jurídico, ya que la costumbre tiene cabida, cuando la ley la convoca.

10.5.- Jurisprudencia

La aplicación del derecho positivo, en los casos que se someten a la autoridad de los tribunales judiciales, va generando criterios con determinado grado de uniformidad, o si se quiere con ciertas tendencias. Este fenómeno no es exclusivo patrimonio de los países en los que rige el derecho consuetudinario, y que los fallos obligatoriamente concuerdan en tanto rige el sistema de precedente judicial. Lo cierto es que en los estados que optaron por un sistema predominantemente de derecho escrito, como Uruguay tiene importancia la fuente jurisprudencia, claro que en nuestro caso como fuente material.

La jurisprudencia se caracteriza por ser obra de los magistrados. Comprende un conjunto de decisiones judiciales. De esos fallos existe la posibilidad de extraer una tesis general, la que puede aplicarse en casos con aspectos similares en el futuro.

A estar al texto del artículo 12 del CC, se deduce que la jurisprudencia no es fuente formal en nuestro sistema. «Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley, de un modo generalmente obligatorio.

Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren.»

Claramente se afilia Uruguay, a un sistema de jurisprudencia libre. Ello comporta que cualquier juez puede apartarse de lo fallado anteriormente por sus colegas, o más aún, no lo atan ni sus mismos pronunciamientos anteriores sobre un caso concreto similar. Le basta fundamentar el cambio de postura, ya que no hay precedente vinculante.

Para ilustrar los conceptos delineados, propongo detenernos en el tema del resarcimiento del daño moral que provoca el adulterio.

La justicia uruguaya, no había sido llamada a pronunciarse en un juicio de esa índole hasta el año 1989 (resarcimiento de daño moral a raíz de un adulterio), siendo que la ley de divorcio data del año 1907. Las reacciones de los magistrados fueron dispares. Algunos argumentaron que la mujer que en ese caso reclama contra el hombre adúltero, pretendía lucrar con la deshonra, y que dicho petitorio contrariaba la moral y las buenas costumbres que imperan en nuestra sociedad.

Otros jueces situaron el caso dentro del deber genérico de reparar el daño que se causa, y concedieron una indemnización económica a la víctima de adulterio, que padecía trastornos psicológicos y de la personalidad. Hoy año 2010, se ha hecho camino al andar la última de las posiciones jurisprudenciales nombradas, y se puede afirmar que mayoritariamente se resarce la víctima de adulterio, siempre que logre probar que sus padecimientos guardan relación con la violación por parte de su consorte del deber de fidelidad.

10.6.- Doctrina

Se comparte la definición de doctrina elaborada por el profesor Eduardo Garcia Maynez: Se da el nombre de doctrina a los estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea con el propósito puramente teórico de sistematización de los preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación.[12]

Atento a lo referido anteriormente se infiere sin dificultad que la fuente doctrina no reviste para nosotros el papel de fuente formal del derecho, más allá del prestigio y sabiduría del autor que rubrique el trabajo, sino que constituye fuente material del derecho.

11.- INTERPRETACIÓN, INTEGRACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO

11.1.- Planteamiento

En nuestro sistema jurídico principalmente de derecho escrito, las normas son comunicadas utilizando símbolos lingüísticos. La actividad de interpretar tales símbolos, guarda relación con atribuirles significado a dichas expresiones. Los jueces se enfrentan a normas promulgadas que son expresadas a través del lenguaje castellano en nuestro país, en el que cada vez en mayor medida se introducen giros del lenguaje corriente. A veces aisladamente u otras veces en la interacción con otras normas se generan conflictos interpretativos, y la búsqueda de aclarar esos problemas es lo que conocemos como labor interpretativa.

11.2.- Dificultades o escollos en la tarea de interpretar el Derecho

11.2.1.- Limitaciones propias del lenguaje

El uso de las palabras y la articulación de las oraciones, generan problemas a la hora de atribuir el significado a lo que quiso decir dicha ley.

Hay palabras que de por sí, plantean ambigüedad, según el Diccionario de la Real Academia Española, vigésimo segunda edición: la palabra enervar tiene más de una acepción, y lo curioso que dos de ellas son antagónicas, un significado es: debilitar, quitar fuerzas. El otro es: poner nervioso. ¿De usarse ese verbo en una norma, que sentido deberíamos conferirle?

El tema de la ambigüedad en las palabras tuvo previsión en el Código Civil, cuando se expide sobre normas de interpretación de los contratos en el art. 1298, pero el problema no se circunscribe a los contratos sino a toda la tarea interpretativa, por cierto más amplia. Lo que si queda claro es que la solución del art. 1298 rige solo en materia de los contratos, y es buscar la intención común de las partes (contratantes), antes que lo literal, apartándose del art. 17 CC.

Para tomar una expresión usada frecuentemente por jueces y abogados, la palabra libelo: etimológicamente del latín quiere decir escrito breve. En otra acepción es un escrito que se denigra o infama a alguien. También significaba instrumento o escritura con que el marido antiguamente repudiaba a la mujer y dirimía el matrimonio. Sin embargo en la jerga de los operadores jurídicos de la actualidad, tendría un sentido similar a escrito de demanda, o escrito de contestación, o en su caso a veces refiere a todo el expediente judicial.

Carlos Santiago Nino13, da cuenta de palabras que inducen a confusión: cabo, puede ser un lugar geográfico, o una posición militar, y yo añadiría extremo de una cosa como sinónimo de mango; a su vez el vocablo prenda: puede significar vestimenta, o un contrato. Así como muchísimas otras palabras del idioma español.

12.- INTERPRETACIÓN, INTEGRACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO

12.1.- Planteamiento

En nuestro sistema jurídico principalmente de derecho escrito, las normas son comunicadas utilizando símbolos lingüísticos. La actividad de interpretar tales símbolos, guarda relación con atribuirles significado a dichas expresiones. Los jueces se enfrentan a normas promulgadas que son expresadas a través del lenguaje castellano en nuestro país, en el que cada vez en mayor medida se introducen giros del lenguaje corriente. A veces aisladamente u otras veces en la interacción con otras normas se generan conflictos interpretativos, y la búsqueda de aclarar esos problemas es lo que conocemos como labor interpretativa.

12.2.- Dificultades o escollos en la tarea de interpretar el Derecho

12.2.1.- Limitaciones propias del lenguaje

El uso de las palabras y la articulación de las oraciones, generan problemas a la hora de atribuir el significado a lo que quiso decir dicha ley.

Hay palabras que de por sí, plantean ambigüedad, según el Diccionario de la Real Academia Española, vigésimo segunda edición: la palabra enervar tiene más de una acepción, y lo curioso que dos de ellas son antagónicas, un significado es: debilitar, quitar fuerzas. El otro es: poner nervioso. ¿De usarse ese verbo en una norma, que sentido deberíamos conferirle?

El tema de la ambigüedad en las palabras tuvo previsión en el Código Civil, cuando se expide sobre normas de interpretación de los contratos en el art. 1298, pero el problema no se circunscribe a los contratos sino a toda la tarea interpretativa, por cierto más amplia. Lo que si queda claro es que la solución del art. 1298 rige solo en materia de los contratos, y es buscar la intención común de las partes (contratantes), antes que lo literal, apartándose del art. 17 CC.

Para tomar una expresión usada frecuentemente por jueces y abogados, la palabra libelo: etimológicamente del latín quiere decir escrito breve. En otra acepción es un escrito que se denigra o infama a alguien. También significaba instrumento o escritura con que el marido antiguamente repudiaba a la mujer y dirimía el matrimonio. Sin embargo en la jerga de los operadores jurídicos de la actualidad, tendría un sentido similar a escrito de demanda, o escrito de contestación, o en su caso a veces refiere a todo el expediente judicial.

Carlos Santiago Nino[13], da cuenta de palabras que inducen a confusión: cabo, puede ser un lugar geográfico, o una posición militar, y yo añadiría extremo de una cosa como sinónimo de mango; a su vez el vocablo prenda: puede significar vestimenta, o un contrato. Así como muchísimas otras palabras del idioma español.

12.2.2.- Imperfecciones legislativas

Es erróneo pretender que las leyes sean perfectas, como son hechas por los seres humanos son perfectibles, y definitivamente no pueden contemplar todas las situaciones a regular, siempre la realidad supera la previsión legislativa. Por tanto leyes que se han dictado atento a la premura del caso a solucionar sin la debida reflexión, o sin consultar la opinión de quienes luego deben hacerlas operativas: (jueces, fiscales, abogados, defensorías, profesores de las materias involucradas, y la Universidad como institución) provocan confusión, inseguridad jurídica y grandes dilemas interpretativos, y marchas y contramarchas que no le hacen nada bien al Derecho. Un ejemplo reciente en el derecho de familia uruguayo, es la ley 18.246 de 27/12/2007 conocida como ley de unión concubinaria, —que con buenas intenciones— buscó proteger estas familias que no pasaron por el Registro de Estado Civil, cuya aplicación provoca situaciones y laberintos jurídicos que pone en jaque al más avezado especialista en la materia.

12.3.- Concepto

Interpretar es desentrañar, determinar, concretar, penetrar, fijar, y descubrir el alcance de una norma jurídica[14]. Son pasibles de interpretación las leyes y cualquier acto legislativo emanado de un órgano estatal en general, actos administrativos, sentencias, y también los contratos (que tiene sus normas de interpretación específicas) conforme a lo dispuesto por los artículos 1297 a 1303 del Código Civil.

La interpretación procede tanto ante normas oscuras, como también ante las aparentemente claras en su contenido.

A modo de ejemplo se mencionará el artículo 191 del Código Civil que refiere: «Ejecutoriada una sentencia de divorcio, no podrá la mujer usar el apellido de su marido».

De la mencionada disposición se desprende: que una vez divorciada no podrá la mujer usar el apellido de su marido (Tenor literal o gramatical).

Siguiendo con la tarea de intérprete puedo inferir que durante el matrimonio (no lo dice el texto pero se desprende de la previsión) la mujer tiene el derecho de usar el apellido marital, añadiendo al propio la partícula «de...».

Más difícil es dilucidar, si debe usarlo (obligación). Dicha cuestión fue muy discutida y prestigiosos autores nacionales se plegaron en la opinión de que era un derecho, para otros una obligación, e incluso algunos extranjeros se inclinaban por que era un poder-deber. Cabe consignar que hubo maridos que ante la negativa de la esposa a usar su apellido, promovieron acción de divorcio por la causal de injurias graves y tuvieron éxito. Hoy en el siglo XXI, ha caído en franco desuso que la mujer adicione el apellido del marido (conforme a un matiz histórico-evolutivo).

Por último no puede verse el artículo aislado del resto de las previsiones legales, (interpretación lógico-sistemática), en dicho sendero es posible citar y compartir lo expresado por Walter Howard[15].

A mi modo de ver, a pesar de la prohibición instaurada por el aludido art. 191, la mujer divorciada puede continuar con el uso del apellido de su ex marido en aquellos casos en que el cese del mismo pueda generarle perjuicios de cierta entidad o existan razones de trascendencia que lo justifiquen [...] v. gr. En virtud de que la mujer ha sido conocida durante largo tiempo en todas sus actividades con su apellido propio seguido por el de su cónyuge.

(Autor que compatibiliza la disposición con los derechos de la personalidad).

De la cuestión planteada se deduce la enorme importancia que revisten para la ciencia del derecho, los temas de interpretación e integración normativa. No en vano, Claude Du Pasquier afirmó:

Los profanos reprochan algunas veces a los juristas las discusiones que provoca la interpretación del derecho; se sorprenden de que los redactores de las leyes no hayan logrado elaborar textos suficientemente claros para que su manejo esté exento de incertidumbre. Es desconocer la infinita diversidad de los hechos reales: estos no se dejan reducir a fórmulas indelebles: escapan a todas las previsiones. No es necesario mucho tiempo de práctica judicial para constatar cuán frecuentes son los casos extraordinarios e imprevisibles que surgen en las fronteras o aún fuera de las categorías comprendidas en las reglas legales[16].

12.4.- Tipos de interpretación

La interpretación puede ser:

12.4.1.- Oficial

En dicho caso la realiza el Poder Legislativo, en función de lo previsto en el artículo 12 inciso 1°: «Sólo toca a legislador explicar o interpretar la ley, de un modo generalmente obligatorio»; y art. 13 del Código Civil que reza: «La interpretación auténtica o hecha por el legislador»; así como art. 85 n.° 2 de la Constitución. El acto de autoridad en este caso es la ley.

Nuestro Código Civil confunde la legislativa, con la interpretación auténtica, siendo que la auténtica es efectuada por parte de quien dictó la norma y puede ser otro órgano y no el Poder Legislativo, verbigracia resoluciones de las Juntas Departamentales.

12.4.2.- Judicial

Es descripta por el art. 12 inciso 2°: «Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria, sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren». Por ende, es la que emana de los jueces por el imperativo legal, a través de un acto de autoridad, con forma de sentencia y tiene efectos en el caso concreto que debe resolver.

12.4.3.- Doctrinaria

Es la que realizan estudiosos del derecho, juristas y operadores jurídicos en general, no tiene fuerza vinculante. Como ya se dijo no tiene carácter obligatorio, pero si los autores son de relevancia, lo cierto es que tendrá la atención del mundo jurídico.

12.5.- Efectos de los tipos de interpretación

Art. 13 CC: «La interpretación auténtica o hecha por el legislador, tendrá efecto desde la fecha de la ley interpretada, pero no podrá aplicarse a los casos ya definitivamente concluidos». La interpretación legislativa tiene efectos desde la fecha de la ley interpretada, rige en forma imperativa para los casos futuros, y retroactivamente siempre que no entre en contradicción con la cosa juzgada, (existe cosa juzgada en un asunto judicial cuando lo que se discute ante los jueces, no admite recurso alguno en el fallo, y entonces la sentencia queda firme). La textualidad del art. 13 CC, confiere el efecto hacia el pasado: «tendrá efecto desde la ley interpretada».

Para ilustrar lo que se viene de destacar, se acudirá al polémico tema de la prescripción del vale, asunto que impulsó posiciones diametralmente opuestas dentro de la doctrina comercialista nacional, diferencias que se intentaron zanjar por vía de la legislación interpretativa. En primer término conviene aclarar que se estaba en época de quiebre institucional, y las normas que referiremos tiene la naturaleza de decretos-leyes, ya que no emanaron de un parlamento elegido democráticamente. La segunda cuestión a advertir es que, el vale es un título-valor, esto es un documento que contiene la promesa de pagar una suma de dinero, por quien suscribe a favor de una determinada persona. En tercer orden que las normas involucradas son: el decreto-ley 14.701 de 12/XII/1977, (conocida como ley de títulos-valores) y la norma de carácter interpretativo fue el decreto ley 15.631 de fecha 10/ IX/1984, en lo que a este comentario respecta art. 4a. El problema interpretativo radicaba en que en el capítulo dedicado a los vales, pagarés o conformes del decreto-ley 14.701, no contenía previsiones expresas en materia de prescripción de dichos documentos. Existiendo una norma de remisión (art. 125 de la última disposición mencionada) debe aplicarse lo previsto para la letra de cambio que si tiene solución expresa en materia de prescripción. Eso que en principio parece fácil, derivó en tres tesituras que arrojan diferente resultado, a saber: ia) Pérez Fontana entendió que los vales prescriben al año desde el vencimiento del documento por el juego de los artículos 125 y 116 decreto-ley 14.701; 2°) Nuri Rodríguez, recurriendo a la misma normativa apoyó la prescripción de tres años, habida cuenta que aplicó por analogía la posición del aceptante de la letra de cambio; 3°) Mientras que Ferro Astray se inclinó porque los vales prescribían a los cuatro años, argumentando en que se encontraba vigente el Código de Comercio art. 1019 inc. 1° numeral 1. Como acaba de verse había tres soluciones diferentes en materia de prescripción de vales, y según entendiera en el caso un juez u otro la resolución variaba, ya que las misma discrepancias formuladas en doctrina se planteaba a nivel jurisprudencial.

Por tanto entró en la discusión el Estado, por el camino de una ley interpretativa, (rectius: decreto-ley 15.631), que tomó como válido el plazo más largo de prescripción esto es cuatro años por razones de política legislativa. Puede concluirse que al existir una interpretación legislativa a cargo del decreto-ley 15.631, dicha postura se retrotrae a la fecha del decreto- ley 14.701, eso es al 12/XII/1977. Dicha interpretación legal debe aplicarse a todos los litigios pendientes a la creación del decreto-ley 15.631 (año 1984). Por último no se podía aplicar la norma interpretativa a los casos concretos en los que recayó sentencia ejecutoriada.

De lo expresado se infiere que la interpretación de las normas puede tener repercusión en el ámbito privado o público. Una interpretación privada o doctrinaria puede tener una finalidad de simple conocimiento o educativa.

Sólo cuando se oficializa, esto es llevar una controversia a las autoridades competentes del Poder Judicial, en dicho caso la aplicación de la interpretación judicial (resolviendo el caso en litigio) es el que la hace obligatoria entre las partes. Frente a la verdad legal, o aplicación oficial definitiva, la interpretación doctrinaria ofrece el valor de una opinión no obligatoria.

12.6.- Escuelas de interpretación

12.6.1.- Escuela clásica o tradicional (Método exegético)

Esta escuela para interpretar busca la voluntad del legislador; ello se logra poniendo el énfasis en elementos literales o gramaticales, es decir, exclusivamente haciendo exégesis de los textos. Si la ley es clara debe aplicarse sin eludir su letra, si es oscura puede recurrirse a medios auxiliares: verbigracia, trabajos preparatorios de la ley, exposición de motivos, discusiones parlamentarias, etcétera.

El punto de partida del método gramatical, también designado literal debe entenderse dentro del marco del posible exceso en la labor jurisdiccional, es decir sus propulsores temían su ejercicio arbitrario y desmedido. Por tanto la meta de estos autores era acotar el trabajo del juez, a quien no le dejaba posibilidad de innovar. Por tanto los autores partidarios de esta escuela trataban de deducir el sentido exacto, interpretando el texto artículo por artículo aislado.

12.6.2.- Las principales críticas a esta escuela pasan por lo siguiente.

El método exegético pretendía reducir la ciencia a una mera técnica de análisis de la letra de la ley. El enciclopedismo francés del siglo XVIII, en el aspecto jurídico significó sinónimo de codificación: es decir reunir en una ley (denominada Código), todo lo referido a una materia jurídica. Los Códigos —especialmente el de Napoleón, C. Civil francés de 1804— entendían que la función del juez, no era otra que aplicar la ley, para lo cual lo que debían hacer era simplemente entender la letra de la disposición. Llevada a extremos, esta posición que se comenta para muchos fue frustrando el desarrollo de la ciencia jurídica, ya que la minimizó a una tarea de pura interpretación gramatical, y básicamente coartó la independencia del Juez (interpretación judicial) en aras de preservar la voluntad del legislador. Además se dice que las palabras aisladas (en alusión a los más extremistas), no generan un sentido preciso; sino que para comprender coherentemente se necesita analizar el contexto y la interrelación de los textos.

12.6.3.- Escuela histórico-evolutiva

Propende la desvinculación e independencia de la voluntad del legislador con la propia norma, adquiriendo la última una vida independiente.

Desde sus huestes, propiciaron muchos embates contra la exégesis, dejando al descubierto sus falencias, y poniendo en tela de juicio la ideología liberalista en materia económica de la escuela precedentemente mencionada. Como consecuencia ya no se tuvo una confianza ciega en la voluntad del legislador, pero justo es decir que no logró quitar del sitial principal de fuentes de derecho a la ley, sobre todo en el derecho continental europeo y el derecho uruguayo por influencia.

Se ha señalado como crítica que tenía una óptica de realismo ingenuo, y dejaba al derecho embretado en una suerte de consideraciones sociológicas. Genéricamente se hablaba del derecho como el producto espontáneo del «genio» de un pueblo. Someramente esa idea se le conoció como la escuela histórica de interpretación. Concepción que hoy día la doctrina entiende superada.

12.6.4.- Método lógico- sistemático

El punto de partida de esta doctrina reposa en la concepción de que la ley se independiza de la voluntad del legislador que la creó. Metafóricamente podríamos decir que cobra vida propia. Predomina el análisis lógico de los textos, y podría y sería válido para el intérprete explorar otras rutas que quizás ni siquiera fueron tenidas en cuenta por los creadores de la norma. Eso sí, con el límite de que guarde relación con el sistema, esto es no puede conducir a resultados contradictorios con el resto de las disposiciones del cuerpo normativo, y del instituto jurídico de que se trate. Un autor de la valía de Ihering, consideró valedera la búsqueda de una interpretación no aislada, sino comprensiva de las motivaciones, y en consonancia con la amplitud del resto del universo de las normas que guardan relación con una determinada materia.

Otros autores ponen el énfasis, en la razón de ser, la finalidad que persigue la norma (ratio legis). Parten del supuesto que el legislador al dictar la norma persigue un fin consciente, y ello quedaría plasmado en el precepto.

12.7.- Conclusiones

Justo es decir que en la tarea interpretativa, se combinan y aplican los métodos que por razones educativas, vemos en forma compartimentada, ya que todas las escuelas de interpretación tienen puntos valiosos y por supuesto aspectos criticables. Cabe concluir que en la práctica jurídica, los métodos no se aplican aisladamente por sí solos, sino que se produce una amalgama de los mismos a la hora de realizar la labor interpretativa, siempre y cuando se pretenda arribar a «buen puerto».

12.8.- Integración del Derecho

Profundizando en el estudio de la casuística que le toca resolver a un operador jurídico, no queda dudas que la ley tiene lagunas como obra del ser humano que la crea, no es perfecta. Para evitar la justicia por mano propia y el caos, el juez debe fallar, tiene para dicha misión que se le encomienda, que asumir un papel más parecido al de legislador, que al de intérprete.

Los mecanismos o herramientas que se ponen a disposición del Juez, en la tarea de integrar el derecho, vienen dados por disposición de la ley. Como el Código no lo releva al juzgador de la obligación de fallar (art. 15 CC), le proporciona las vías hábiles para encontrar solución al caso que se ventila. Dichos caminos los describe el artículo 16 CC.:

Cuando ocurra un negocio civil, que no pueda resolverse por las palabras ni por el espíritu de la ley de la materia, se acudirá a los fundamentos de leyes análogas; y si todavía subsistiere la duda, se ocurrirá a los principios generales de derecho y a las doctrinas más recibidas, consideradas las circunstancias del caso.

No obstante lo indicado, hubo prestigiosos juristas extranjeros que extremaron sus esfuerzos, para negar la existencia de las denominadas «lagunas» del derecho. Hans Kelsen, criticó duramente básicamente desde su obra[17]. Aludiendo a quienes admitieron vacíos legales: «Esta teoría es errada, puesto que reposa en la ignorancia del hecho de que cuando el orden jurídico no estatuye ninguna obligación a cargo de un individuo, su comportamiento está permitido.»

Similar posicionamiento presenta Zitelmann, que propugna un orden jurídico hermético, no tolerando posibilidad de omisiones, razonando que las conductas no prohibidas están permitidas.

12.9.- Papel de la analogía

Si bien es visto como un procedimiento netamente lógico, sin duda intervienen elementos valorativos, cuando el juez resuelve en función de aplicar fundamentos de leyes análogas.

Básicamente consiste en atribuir a situaciones parcialmente idénticas (una prevista y otra no prevista en la ley), las consecuencias jurídicas indicadas para el caso que el legislador tuvo en cuenta. Evidentemente hay un juicio de valor en esa operación que hace el juez, de entender que hay iguales razones para resolver del mismo modo (similar ratio legis). La similitud de razón (ratio legis) es el punto neurálgico de la aplicación de normas por fundamentos análogos.

Para ilustrar sobre casos concretos de aplicación analógica, se recurrirá al tema del concubinato, que fue ignorado por la legislación —al menos en forma orgánica hasta el año 2008— vale la aclaración porque la sentencia que se pondrá en consideración, es de la década de los 90. Se trataba de un retiro del hogar concubinario de uno de los integrantes de la pareja, por una seria desavenencia entre ellos, y con el dato de que convivían con hijos de la relación. La situación regulada tiene que ver con la familia legítima, esto es, los de estado civil casados, pueden por decisión del juez de familia ser retirados del hogar común, como medida en el juicio de divorcio, atento al art. 154 del CC.

El caso no previsto, es la familia de hecho conformada por los concubinos, y estando a lo declarado por el artículo 40 de la Constitución debe el estado velar por dicha familia. Por ello los jueces llamados a intervenir, se deciden por la aplicación de los fundamentos de dicha ley análoga, (art. 154 CC) y como forma de evitar situaciones violentas entre la pareja, la necesidad de salvaguardar la salud física y mental de los hijos, y protección del integrante de la pareja que más lo necesite. Por tanto conceden los juzgadores, a la mujer que planteaba el reclamo, la exclusión del concubino del hogar ya que entendieron debidamente acreditada la situación de violencia que se invocaba, y valoraron que correspondía la integración por analogía. Hoy en día el problema está recogido a texto expreso por el art. 9 literal C de la ley 18.246 de unión concubinaria.

12.10.- Los principios generales del Derecho

La determinación de que deba entenderse por principios generales del derecho, enciende variadas polémicas.

Algunos autores entienden que se extraen del derecho romano, otros que guardan relación con el derecho natural. En dicha tesitura se encuentra el profesor Giorgio Del Vecchio, quien indica que los principios generales que le sirvan de base para llenar lagunas de la ley, no deben nunca oponerse a los preceptos contenidos en esta, manteniéndose la lógica y evitando la contradicción. Los clásicos entendieron por derecho natural, aquellas normas inmutables, válidas para todos los pueblos, en cuanto se funda la esencia misma del hombre.

Otra corriente del pensamiento jurídico, se encamina a entender que los principios generales del derecho, se deben «extraer» del ordenamiento jurídico de una nación. Ha tenido mucha divulgación una metáfora del profesor italiano Francesco Carnelutti que decía que los principios generales del derecho están en el derecho como el alcohol en el vino. En nuestro Uruguay el profesor Cestau claramente era de este parecer, fundamentando en que el codificador no le exigía que en su búsqueda integradora el juez fallara de acuerdo a normas justas —para nosotros en clara alusión a desestimar la posición del derecho natural—; el derecho romano estaba vedada su admisión por el artículo 2390 CC; y los principios reguladores de la ciencia jurídica son temática de la doctrina. Como es de esperar que el codificador no haya sido tautológico, la única opción posible para Cestau es que los principios se revelen a través del propio ordenamiento.

A vía de ejemplo, mencionaremos algunos principios en que mayoritariamente no hay discrepancia:

a. principio de igualdad ante las normas;

b. aquel que causa un daño a otro tiene el deber de repararlo;

c. nadie puede trasmitir más derechos de los que tiene;

d. no puede producirse enriquecimiento sin causa;

e. lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

12.11.- Doctrinas más recibidas

Son las opiniones de los especialistas de una determinada rama del derecho, y que ante determinados problemas sobre los que teorizan, proponen diversas soluciones. En definitiva será tarea de la prudencia del juez, detectar qué doctrina se amolda o es más conveniente para el caso que se le presenta. Si se tratara de autores extranjeros deben guardar relación o conexión con el derecho patrio.

12.12.- Proscripción de la analogía en materia penal

Así como los investigadores de otras ciencias, cuando experimentan, de antemano deben seguir pautas y principios que le vienen dados, en el análisis jurídico deben respetarse principios que son anteriores al método empleado. El derecho civil parte de la premisa de que debe evitarse a toda costa que los ciudadanos hagan justicia por mano propia, ello subyace en toda sociedad como forma de evitar el caos, por tanto los casos no previstos por la ley no pueden dejar de resolverse, y de allí el imperativo para el juez, que debe encontrarle solución.

Esto no ocurre con el derecho penal, ya que no se puede extender un delito por analogía, no es delito lo que no está previsto como ilícito por la ley penal, de lo que se concluye que las reglas del título preliminar del Código Civil, no se aplican a la materia penal.

Similares conclusiones pueden extenderse para el derecho tributario, ya que tampoco es admisible en dicha rama del derecho, crear un tributo, tasa o impuesto por la vía analógica.

12.13.- Posición de Juan Andrés Ramírez[18]

Para este autor, no hay diferencia de esencia entre interpretar e integrar, ya que en toda ocasión la tarea del jurista es a través de la analogía, poder aplicar o descartar la norma del caso concreto que se presenta.

Indica que nunca el intérprete del derecho cuenta con textos jurídicos (o costumbres en otros sistemas) que sean claros y unívocos, siempre son imperfectos y ambiguos. Para encontrar la norma aplicable al caso, se debe desarrollar un proceso de análisis racional.

Aún en el ejemplo más sencillo: se necesita de razonamientos aclaratorios. En la terminal de ómnibus de Maldonado existe un cartel que dice: «Prohibido entrar sin remera». Sin dificultad los ciudadanos interpretamos que no está prohibido entrar si llevo camisa, buzo o traje (aunque carezca de remera), siendo que la prohibición refiere a entrar con el torso desnudo.

Pasando a la interpretación judicial, (la que está a cargo del Poder Judicial) tiene por característica que en el desenvolvimiento del proceso, las partes exponen a través de sus abogados las distintas posiciones interpretativas acerca de la norma que entienden aplicable, frente a lo cual el magistrado desarrolla su tarea de investigación a fin de dictar sentencia para resolver el litigio, habida cuenta que no puede dejar de fallar (art. 15 CC).

La interpretación del Juez debería ser global, conforme al artículo 20 del CC, esto permite evitar normas contradictorias, excluir normas derogadas, o aplicación de las de menor rango, y evidentemente hacer un uso de criterios de inferencias lógicas que se integran con elementos valorativos o axiológicos.[19]


[1] Viral ly, Temas de introducción a la ciencia jurídica, Dirección General de Extensión Universitaria, traducción y adaptación de Michel Virally a cargo de la Dra. Elena Sarli, p. 39.

[2] Nande, Curso de Derecho Civil, Primera Parte, Montevideo, Apuntes CECEA, p. 4.

[3] García Maynez, Introducción al estudio del Derecho, 39a edición, México, Editorial Porrua, 1988, pp. 38-39.

[4] Nino, Introducción al análisis del derecho, 2a edición y 5a reimpresión, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1992, p. 275 y ss.

[5] En Sent. n.° 14/99 dictada por la SCJ se expresó: «Es cierto que, para algunos de los miembros de la Corporación —aunque no para todos—, lo establecido en el mencionado art. 134, habría sido derogado por la aprobación de la Constitución de 1967, pero no lo es menos, en todo caso, la disposición tuvo «nueva vigencia» al hacer aplicable al edictado últimamente, lo que se estatuyera con anterioridad. La remisión aludida, da nueva vida a la norma referida y permite sostener que corresponde la acción de inconstitucionalidad, como es la opinión de parte de la doctrina y jurisprudencia, incluidos algunos integrantes del máximo órgano jurisdiccional del país.»

[6] Nande, ob. cit., p. 17, parágrafo 81.

[7] García Maynez, ob. cit., p. 23.

[8] Hubner, Fuentes y formas de expresión del Derecho, Santiago de Chile, p. 145, cit. por Aparicio en Fuentes del Derecho, p. 11.

[9] En la sent. n.° 293/03 dictada por la SCJ se entendió que existió, en la mayoría de las disposiciones impugnadas, una vulneración del art. 86 de la Carta. Al analizar la referida disposición en Sent. n.° 271/97 destacó que la misma se inscribe en la orientación seguida por el constituyente patrio, a partir de la reforma del año 1934, en el sentido de restringir las facultades del Poder Legislativo en materia financiera y de darle al Poder Ejecutivo la conducción general de la misma, procurando la norma invocada en dicho contexto evitar que se desequilibre el presupuesto general mediante la sanción de leyes que, suponiendo gastos para el Erario, no arbitren los recursos necesarios para atender los nuevos gastos (Cfme. Jiménez de Aréchaga, La Constitución Nacional, T III, p. 52).

[10] Du Pasquier, Introduction a la theorie generale et a la philosophie du droit, p. 36, cit. por García Maynez, ob. cit., p. 61.

[11] Kelsen, Teoría Pura del Derecho, Montevideo, FCU, p. 238.

[12] García Maynez, ob. cit., p. 76.

[13] Nino, ob. cit. p. 260 y ss.

[14] Cestau, «Contribución al estudio del Derecho», LJU. T. 2, Sección doctrina, p. 48.

[15] Howard, Derecho de la Persona., vol. 1°, Universidad de Montevideo, 2008, p. 254.

[16] Du Pasquier, citado por Franco de la Cuba, UNMSM. Lima. Perú, en <monografíasjurídicas.com>.

[17] Kelsen, ob. cit., p. 255.

[18] Ramírez, «La analogía como método único de interpretación. Inconsistencia lógica de la distinción entre interpretación e integración», ADCU, T. XXXVI, Montevideo, FCU, 2006, p. 675-684.

[19] Ramírez, ob. cit., p. 684 in fine.

Derecho penal premial: Es aquella persona miembro de una organización criminal, quien brinda información relacionada a la misma y sobre la comisión de delitos, con la finalidad de que se le otorguen beneficios en el proceso que se tramita en su contra.

Utilidad: Derecho Comparado

By EDWIN GUILLERMO COTOM PAC

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CONTENIDO:

1.-       DEFINICIÓN DEL DERECHO PENAL PREMIAL EN GUATEMALA.

2.-       FINALIDAD DEL DERECHO PENAL PREMIAL EN GUATEMALA.

3.-       EL DERECHO PENAL PREMIAL Y SU REGULACIÓN LEGAL EN GUATEMALA

3.1.- a)   Constitución Política de la República de Guatemala.

3.2.- b)   Ley Contra La Delincuencia Organizada;

3.3.- c)   Código Penal;

3.4.- d)   Código Procesal Penal;

3.5.- e)   Ley Orgánica Del Ministerio Público;

3.6.- f) Ley del Organismo Judicial;

3.7.- g) Ley para la protección de sujetos procesales y personas vinculadas a la administración de justicia penal;

4.-       INSTITUCIONES Y ÓRGANOS RELACIONADOS CON EL DERECHO PENAL PREMIAL EN GUATEMALA

4.1.- Corte Suprema de Justicia.

4.2.- Ministerio Público.

4.3.- Instituto Nacional de Ciencias Forenses

4.4.- Comisión Internacional Contra la Impunidad en Guatemala

4.5.- Policía Nacional Civil.

5.-       FIGURAS QUE CONTIENE EL DERECHO PENAL PREMIAL GUATEMALTECO

5.1.- Testigo de Corona:

5.2.- Pentiti o Pentito:

5.3.- Arrepentido:

5.4.- Agente Encubierto:

5.5.- Cómplice:

5.6.- Colaborador eficaz:

6.-       CREACION DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA, (Decreto 21-2006).

7.-       TRAMITE DE LOS BENEFICIOS QUE OTORGA EL DERECHO PENAL PREMIAL EN GUATEMALA

8.-       PARÁMETROS PARA EL OTORGAMIENTO DE LOS BENEFICIOS QUE OTORGA EL DERECHO PENAL PREMIAL EN GUATEMALA

9.-       BENEFICIOS QUE OTORGA EL DERECHO PENAL PREMIAL GUATEMALTECO

10.-     APLICACIÓN DEL DERECHO PENAL PREMIAL SE TRADUCE EN LA EXIMENTE DE LA CULPABILIDAD.

11.-     EL COLABORADOR EFICAZ FRENTA A LOS DERECHOS HUMANOS Y GARANTIAS CONSTITUCIONALES.

11.1.- Libertad de acción.

11.2.- Derecho de defensa.

11.3.- Presunción de inocencia y publicidad del proceso.

11.4.- Declaración contra sí y parientes.

1.- DEFINICIÓN DEL DERECHO PENAL PREMIAL EN GUATEMALA.

Derecho penal premial: Es aquella persona miembro de una organización criminal, quien brinda información relacionada a la misma y sobre la comisión de delitos, con la finalidad de que se le otorguen beneficios en el proceso que se tramita en su contra.44

Derecho Penal Premial O Sistema Penal Premial: Es Conjunto de principios y normas jurídicas mediante las cuales el Estado por razones de política criminal, cede ante los delincuentes miembros de una organización criminal, que aportan información relevante para el proceso penal, a cambio se le otorgan premios45.

Derecho penal Premial: La persona que ha participado en un hecho delictivo, sea o no integrante de un grupo delictivo organizado, que preste ayuda o colaboración eficaz para la investigación y persecución de miembros de grupo delictivo organizado, podrá recibir los beneficios otorgados en la presente Ley 46.

2.- FINALIDAD DEL DERECHO PENAL PREMIAL EN GUATEMALA.

La finalidad que persigue el Derecho penal premial surge cuando la información que haya proporcionado el colaborador permita cualquiera de los siguientes resultados siguientes: 47

a) Evitar la continuidad y consumación de delitos o disminuir su magnitud;

b) Conocer las circunstancias en que se planificó y ejecutó el delito, o las circunstancias en las que se viene planificando o ejecutando;

c) Identificar a los autores o partícipes de un delito cometido o por cometerse; o a los jefes, cabecillas o directores de la organización criminal;

d) Identificar a los integrantes de una organización criminal y su funcionamiento, que permita desarticularla, menguarla o detener a uno o varios de sus miembros;

e) Averiguar el paradero o destino de los instrumentos, bienes, efectos y ganancias del delito, así como indicar las fuentes de financiamiento y apoyo de las organizaciones criminales;

f) La entrega de los instrumentos, efectos, ganancias o bienes producto de la actividad ilícita a las autoridades competentes.

Como bien se podrá recordar unos de los objetivos de la Comisión Internacional Contra la Impunidad es la reducción de los hechos delictivos es por ello que con la creación del Derecho Penal Premial se busca como fines teleológicos evitar la continuidad y ejecución de los delitos de alto impacto y descubriendo las circunstancias en las que fue planeado y quienes lo ejecutaron pudiendo así identificar a cada uno de los integrates o participes de las organizaciones del crimen organizado y dar con los jefes y cabecillas o directores de éstos, llegando a desarticular a la organización en su totalidad y por consiguiente la reducción de los delitos de alto impacto es por ello la gran importancia la finalidad de esta corriente del derecho penal premial.

3.- EL DERECHO PENAL PREMIAL Y SU REGULACIÓN LEGAL EN GUATEMALA

La regulación jurídica, norma todo lo relacionado con el Derecho penal premial y su evolución histórica en Guatemala desde el punto de los beneficios que presta esta nueva corriente del Derecho penal, lo cual conlleva al surgimiento de nuevas figuras delictivas, la diversificación de las formas de delinquir, así como el surgimiento de grupos organizados de criminales.

En la legislación guatemalteca, el tema del Derecho penal premial, se encuentra regulado en los siguientes cuerpos legales: a) Constitución Política de la República de Guatemala; b) Decreto Número 21-2006, Ley Contra la Delincuencia Organizada;

c) Decreto Número 17-73, Código Penal; d) Decreto Número 51-92, Código Procesal Penal; e) Decreto Número 40-94, Ley Orgánica del Ministerio Público; f) Decreto Número 2-89, Ley del Organismo Judicial; y g) Decreto Número 70-96, Ley para la Protección de Sujetos Procesales y Personas Vinculadas a la Administración de Justicia Penal.

3.1.- a) Constitución Política de la República de Guatemala.

La Constitución Política de la República de Guatemala establece que el Estado de Guatemala se organiza para proteger a la persona y a la familia y su fin supremo es la realización del bien común. Asimismo es deber del Estado garantizarle a los habitantes de la República la vida, la libertad, la justicia, la seguridad, la paz y el desarrollo integral de la persona.

En Guatemala se ha observado que la delincuencia organizada ha sido como un castigo en la actualidad, colocando a los habitantes de la República en un estado de indefensión, por su funcionamiento organizacional; por lo que se ve en la necesidad de la creación de un instrumento legal para perseguir, procesar y erradicar a la delincuencia organizada, pudiendo prevenir y combatir eficazmente la delincuencia organizada transnacional y garantizar lo establecido dentro de sus primeros dos artículos constitucionales.

3.2.- b) Ley Contra La Delincuencia Organizada;

Decreto 21-2006 del Congreso de la República de Guatemala.

Debido a que la delincuencia organizada es un flagelo que ha puesto a los habitantes de Guatemala en un estado indefenso, se hace necesaria la creación de una norma legal que pueda perseguir, procesar y erradicar a la delincuencia organizada. Así es como se origina la Ley Contra la Delincuencia Organizada, Decreto 21-2006 del Congreso de la República de Guatemala.

El Decreto anteriormente mencionado, manifiesta dentro de su Artículo 90 la definición de Derecho penal premial como: “la persona que ha participado en un hecho delictivo, sea o no integrante de un grupo delictivo organizado, que preste ayuda o colaboración eficaz para la investigación y persecución de miembros de grupo delictivo organizado” que recibe los beneficios establecidos en la ley.

Es importante necesario subrayar que el Derecho penal premial, no se encuentra definido como una institución ni tampoco como un grupo de normas integrantes del ordenamiento jurídico guatemalteco, sino más bien en el Decreto 21-2006 se hace alusión únicamente a la definición de la figura del colaborador eficaz que es el personaje que se hace acreedor a los beneficios que otorga esta corriente, ya que contempla su participación en un hecho delictivo como lo es la de una persona individual que pertenece a un grupo organizado; por lo que se hace evidente que el derecho penal premial como tal no tiene una enunciación plenamente definida.

3.3.- c) Código Penal;

Decreto 17-73 del Congreso de la República de Guatemala.

El Código Penal Decreto 17-73, fue creado para establecer en el ordenamiento jurídico guatemalteco todas aquellas conductas delictivas, hechos delictivos y criminales, así como la participación que realizan las personas al momento de la ejecución del delito, y que luego son merecedoras de una pena o sanción según el grado criminal y la gravedad de cada hecho delictivo, debido a que ponen en riesgo el fin último del Estado, que es garantizar el bien común.

Dentro del Código Penal se exponen las circunstancias que modifican la responsabilidad penal, específicamente en el Artículo 26 # 4:

Son circunstancias atenuantes:

Arrepentimiento eficaz: Si el delincuente ha procurado, con celo, reparar el daño causado o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias. Este inciso hace referencia nuevamente a la forma de cómo se manifiesta en este caso el Derecho penal premial, ya que menciona de un beneficio en dado caso al agresor que colabora reparando el daño causado o bien impedir que se siga con la ejecución del mismo.

El Código Penal, regula también en sus Artículos 35, 36 y 37, lo relativo a la participación en el delito, lo cual también debe ser observado para el otorgamiento de los beneficios que contempla el derecho penal premial.

Artículo 35. Responsables.

Menciona dicho artículo que los responsables de los delitos son los autores y los cómplices y únicamente de las faltas serán los autores que realizan dicha falta, por consiguiente el Código penal guatemalteco es bastante claro al mencionar dicha diferencia.

Artículo 36. Autores.

Dicho artículo especifica en si quienes son autores:

Aquellas personas forman parte directa de la ejecución del delito; las personas que fuercen o induzcan a otra persona a que lo ejecutarlo; las personas que cooperen a su realización ya sea en su preparación o ejecución y finalmente aquellas que habiéndose reunido con otros para la ejecución del delito.

Artículo 37. Cómplices. Son cómplices:

Ahora bien el presente artículo indica que los cómplices del delito son:

Las personas que animaren o alentaren a otro para que realice el delito; las personas que cooperen después de haber cometido el delito; las personas que suministraren informes o medios para realizar el delito; las personas que actuan como intermediarios para realizar el delito.

Los artículos anteriormente citados hacen referencia, uno a los beneficios y el segundo a las personas que van dirigidos esos beneficios en este caso a los autores y los cómplices, encontrándonos ya en el punto de enlace se observa nuevamente la relación que se tiene con el Derecho Penal Premial, por lo que las circunstancias atenuantes tienen como objetivo la disminución de la responsabilidad criminal o penal y consecuentemente otorgar un menor quórum de pena a los autores y cómplices de las organizaciones criminales.

3.4.- d) Código Procesal Penal;

Decreto 51-92 del Congreso de la República de Guatemala.

Se crea el Código Procesal Penal, para que de esta forma se pueda consolidar el estado de derecho en este caso llevando a proceso legal a todos los delitos contemplados en el Código Penal. Su finalidad es alcanzar la pronta y efectiva justicia penal y poder brindar a los habitantes de Guatemala, la paz, tranquilidad y seguridad ciudadanas, así como también garantizar el respeto a los derechos humanos.

El Código Procesal penal debe cumplir con la persecución de los delitos y de los delincuentes, para ello se vale de las normas para establecer sanciones a todas aquellas personas cuya conducta lesiona los bienes jurídicos, sociales e individuales y que por lo tanto las sanciones son impuestas a todos aquellos que contravengan dichas disposiciones.

El Código Procesal Penal, Decreto 51-92, regula en su Artículo veinticinco, uno de los beneficios que otorga el derecho procesal penal a los infractores, tal beneficio es el denominado criterio de oportunidad, para lo cual establece:

Articulo 25 Criterio de Oportunidad: Cuando el Ministerio Público considere que el interés público o la seguridad ciudadana no están gravemente afectados o amenazados, previo consentimiento del agraviado y autorización judicial, podrá abstenerse de ejercitar la acción penal en los siguientes casos:

Esta norma como lo es en este caso el Código Procesal Penal guarda intima relación nuevamente con el Derecho penal premial ya que otorga un beneficio como lo es el criterio de oportunidad que, en resumen, lo que busca es una conciliación entre ambas partes para hacer a un lado las sanciones y las penas, este beneficio que presta será aplicado por los jueces de primera instancia obligadamente a los cómplices o autores del delito, que presten declaración eficazmente contra los autores de los delitos siguientes: contra la salud, defraudación, contrabando, delitos contra la hacienda pública, la economía nacional, la seguridad del Estado, contra la Constitución, contra el orden público, contra la tranquilidad social, cohecho, peculado y negociaciones ilícitas, así como en los casos de plagio o secuestro.

3.5.- e) Ley Orgánica Del Ministerio Público;

Decreto 40-94 del Congreso de la República de Guatemala.

El Ministerio Público es una institución con funciones autónomas, promueve la persecución penal y dirige la investigación de los delitos de acción pública; además de velar por el estricto cumplimiento de las leyes del país. 48

En el ejercicio de sus funciones el Ministerio Público buscará la realización de la justicia pronta y efectiva, y actuará con objetividad, imparcialidad y con apego al principio de legalidad, en los términos que la ley establece.

El Ministerio Público, se encuentra facultado por su propia Ley Orgánica, la cual en su Artículo 2 Funciones: Son funciones del Ministerio Público, sin perjuicio de las que le atribuye otras leyes, las siguientes:

a) Investigar los delitos de acción pública y promover la persecución penal ante los Tribunales, según las facultades que le confieren la Constitución Política de la República de Guatemala, las leyes de la República de Guatemala y los tratados y convenios internacionales aceptados y ratificados por Guatemala;

b) Ejercer la acción civil en los casos previstos en la ley, y asesorar a quien pretenda querellarse por delitos de acción privada de conformidad con lo que establece el Código Procesal Penal;

c) Dirigir a la policía y demás cuerpos de seguridad del Estado en la investigación de hechos delictivos;

d) Preservar el Estado de derecho y el respeto a los derechos humanos, efectuando las diligencias necesarias ante los tribunales de justicia.

Artículo 47 Ejercicio de la Función:

En el ejercicio de sus funciones los fiscales estarán sujetos únicamente a la Constitución Política de la República de Guatemala, los tratados y Convenios internacionales, la ley y las instrucciones dictadas por su superior jerárquico, en los términos establecidos por esta ley.

Como bien se ha manifestado el Ministerio Público es el encargado de la investigación criminal y velar que la mayoría de los delitos no queden impunes, sino que al contrario, ver que se haga justicia y que se cumpla y se apliquen de la forma más idónea las leyes que imperan en nuestro país. Por otro lado el Ministerio Público a través de sus fiscales, quienes podrán solicitar al Juez competente la celebración de acuerdos con el sindicado haciendo una entrevista con él, y del contenido, el fiscal ordena a la Policía Nacional Civil realice los allanamientos y pesquisas necesarias que fueron el resultado de la declaración proporcionada por el colaborador y a la vez éste poseer la protección y seguridad personal en caso de represalias, así como el compromiso adquirido a seguir colaborando con los fiscales durante el desarrollo del proceso penal para que posteriormente se puedan otorgar los beneficios contemplados dentro de la Ley Contra el Crimen Organizado, siempre que con su información proporcionada se prevengan las consecuencias, como por ejemplo evitar la continuación del delito, conocer como se ejecutó el delito, identificar a los autores entre otros; y así éste obtener los beneficios como lo es el criterio de oportunidad, la no persecución penal, la rebaja de la pena, entre otros.

3.6.- f) Ley del Organismo Judicial;

Decreto 2-89 del Congreso de la República de Guatemala.

La Constitución Política de la República de Guatemala es clara al manifestar que el Organismo Judicial es el encargado de impartir justicia a través de sus jueces al aplicar las normas equitativamente, con independencia y con la potestad de juzgar.

Artículo 51 de la Ley del Organismo Judicial.

Indica que dentro de las funciones del organismo judicial se encuentra la de impartir justicia siempre apegado a lo que estipula el mandato Constitucional y las normas que conforman el ordenamiento jurídico del país.

Artículo 5 Ámbito de aplicación de la ley:

A quienes se va aplicar las leyes? Y el presente articulo nos responde que se van a aplicar las leyes a toda persona, nacional o extranjera, residente o en tránsito, dentro de su jurisdicción que es el territorio Guatemalteco, y comprende el suelo, el subsuelo, la zona marítima terrestre, la plataforma continental, la zona de influencia económica y el espacio aéreo.

Artículo 57 Justicia:

La justicia se va a impartir de conformidad con la Constitución Política de la República y las leyes que integran el ordenamiento jurídico del país. Esta función la ejerce únicamente la Corte Suprema de Justicia por medio de los Órganos Jurisdiccionales quienes son los encargados de juzgar y promover la ejecución de lo juzgado.

La misión del Organismo Judicial es recuperar y mantener la armonía y paz social a través de forma más satisfactoria de administrar justicia basado en los principios de

imparcialidad, celeridad, sencillez, responsabilidad, eficacia y economía, con el propósito de hacer realidad y alcanzar los valores de justicia, verdad y equidad, para que de esta forma el colaborar crea en estos órganos jurisdiccionales y con toda confianza proporciones cualquier clase de información a la que tenga conocimiento y poder descubrir y desmantelar a las organizaciones criminales, ya que él está seguro que a través de los Jueces va a obtener que presta el derecho penal premial que hayan acordado.

Para una mejor organización y funcionamiento del Organismo Judicial y poder dar mayor eficacia y funcionalidad a la administración de justicia se creó la Ley del Organismo Judicial, con el Decreto 2-89 del Congreso de la República de Guatemala el veintiocho de marzo de mil novecientos ochenta y nueve, publicado en el Diario Oficial el 23 de diciembre de 1990 y entró en vigencia ocho días después.

3.7.- g) Ley para la protección de sujetos procesales y personas vinculadas a la administración de justicia penal;

Decreto 70-96 del congreso de la república de Guatemala.

Esta ley, establece que se crea el Servicio de Protección de sujetos procesales y personas vinculadas a la administración de justicia penal, el cual funcionará dentro de la organización del Ministerio Público, y contempla:

Artículo 8. Planes de protección.

Dentro de los planes de protección se encuentra la Protección del beneficiario, con personal de seguridad; Cambio del lugar de residencia del beneficiario, la protección, con personal de seguridad, en la residencia y lugar de trabajo del beneficiario; y proporcionar un cambio de identidad del beneficiario.

Artículo 10 Protección a Testigos.

El fiscal del Ministerio Público podrá solicitar la protección del interesado de oficio o a solicitud del interesado para que de esta forma la Oficina de Protección evalue el caso con el objeto de someterla a la aprobación del director.

Artículo 11 Beneficios

Los beneficios se otorgaran una vez se haya realizado el estudio previo que realiza la Oficina de Protección, posteriormente dar información por escrito, de su decisión al juez que conozca del proceso.

Conteniendo para otorgar los beneficios a los testigos:

Que el riesgo al que se expone el testigo exista; La gravedad del hecho; El valor de la declaración para acusar a los participes; La posibilidad de obtener medios de información; Que su declaración pueda llevar a identificar a los partícipes del hecho.

Artículo 14. Finalización de beneficios.

Los beneficios del servicio de Protección se darán por terminado cuando finalice el plazo por el cual fueron otorgados, cuando desaparezcan las circunstancias de riesgo que motivaron la protección, o cuando el beneficiario incumpla las condiciones u obligaciones establecidas en el convenio suscrito con el director.

Artículo 18. Ampliación de beneficios. Los beneficios se podrán extender hacia el cónyuge o conviviente, padres, hijos y hermanos del beneficiario, así como a cualquier persona ligada al beneficiario y expuesta a riesgo por las mismas causas.

Como bien cabe recalcar la presente Ley para la Protección de Sujetos Procesales y Personas Vinculadas a la Administración de Justicia Penal; Decreto 70-96 del Congreso de la República de Guatemala, busca brindar la protección necesaria a todas aquellas personas que se encuentran expuestas a riesgos por su intervención en procesos penales, es decir delatar ante los órganos jurisdiccionales a las organizaciones criminales a las que formaron parte y que por consiguiente su vida e integridad física está en peligro por cualquier represalia en contra de ellos o de su familia es por ello que nuevamente son recompensados con beneficios que otorga el derecho penal premial garantizando la seguridad y protección personal.

La finalidad de la referida ley es que los procesados puedan coadyuvar sin temor alguno con los órganos jurisdiccionales para la correcta administración de justicia, y culminar con la ejecución de los delitos, con las organizaciones criminales beneficiando y protegiendo a los colaboradores y así el Estado cumplir con sus fines primordiales de brindar a los ciudadanos la libertad, la vida, la justicia, la seguridad, la paz y el desarrollo integral en beneficio del bien común, tal y como lo estipula la Constitución Política de la República de Guatemala .

4.- INSTITUCIONES Y ÓRGANOS RELACIONADOS CON EL DERECHO PENAL PREMIAL EN GUATEMALA

4.1.- Corte Suprema de Justicia.

La Corte Suprema de Justicia es el órgano más alto de los tribunales de justicia y el órgano colegiado del Organismo Judicial el cual se encuentra integrado con trece magistrados, quienes serán electos por el Congreso de la República para un período de cinco años de una nómina de veintiséis candidatos propuestos por la comisión postuladora siempre que reúna los requisitos: ser mayor de cuarenta años de edad; haber sido durante un período magistrado de la Corte de Apelaciones; o haber ejercido la profesión de Abogado por más de diez años. Las funciones que posee principalmente este órgano es propiamente lo relacionado a lo jurisdiccional y lo administrativo; en la Ley del Organismo Judicial en su Artículo 52 establece: La Función Jurisdiccional del organismo judicial corresponde a la Corte Suprema de Justicia y a los demás tribunales que a ella están subordinados, y las Funciones Administrativas del Organismo Judicial corresponden a la Presidencia de dicho organismo y a las direcciones y dependencias administrativas subordinadas a la misma. El Presidente de la Corte Suprema de Justicia es presidente, también del Organismo Judicial.

La Ley del Organismo Judicial establece que el Organismo Judicial será administrado por la Corte Suprema de Justicia y el Presidente del Organismo Judicial, es por ello que se mencionan algunas de las funciones administrativas contempladas en esta norma legal en su artículo 54 como las que se presentan a continuación:

• Ser el Órgano superior de la administración del Organismo Judicial;

• Informar al Congreso de la República del vencimiento del plazo para el que fueron electos, así como de las vacantes que se produzcan para realizar convocatoria a la Comisión de Postulación;

• Tomar potestad de administrar pronta y cumplida justicia a los magistrados y Jueces previamente a desempeñar sus funciones;

• Nombrar, permutar, trasladar, ascender, conocer licencias, sancionar y remover a los Jueces así como también a los secretarios y personal auxiliar de los tribunales que corresponda;

• Ejercer la iniciática de ley, formulando los proyectos;

• Asignar a casa Sala de la Corte de Apelaciones los tribunales de Primera Instancia cuyos asuntos judiciales debe conocer.

• Las demás que le asignen otras leyes.

¿Qué relación existe entre la Corte Suprema de Justicia con el Derecho Penal Premial? La relación que existe es que la función jurisdiccional la ejerce con exclusividad la Corte Suprema de Justicia como el tribunal de superior jerarquía y competencia en todo el país y por los demás tribunales en tal virtud ninguna otra autoridad podrá intervenir en la administración de justicia. La justicia se debe impartir de conformidad con la Constitución Política de la República de Guatemala y demás leyes que integran el ordenamiento jurídico del país.

En resumen se puede decir que la relación que se guarda en este caso, es que los tribunales de justicia son los encargados de aplicar las leyes del país en la forma más idónea para cada parte, con relación al principio de imparcialidad de los jueces, garantizando, aprobando, otorgando y cumpliendo con todo acuerdo al cual se haya llegado con el Ministerio Público para con el colaborador eficaz a cambio de la información suministrada por su parte y así poderlo amparar con los beneficios a los que hace mención el Derecho Penal Premial.

4.2.- Ministerio Público.

Articulo 251 (Constitución Política de la República de Guatemala). El Ministerio Público es una institución auxiliar de la administración pública y de los tribunales de justicia, con funciones autónomas, cuyos fines principales son velar por el estricto cumplimiento de las leyes del país.

El jefe del Ministerio Público será el Fiscal General de la República, le corresponde el ejercicio de la acción penal pública. Esta institución perseguirá la realización de la justicia y actuará con objetividad, imparcialidad y con apego al principio de legalidad en los términos que la ley establece. Dicha institución es la encargada de investigar toda clase de delitos que se comentan en el país, dirigir a la Policía y demás cuerpos de seguridad y preservar el Estado de derecho y el respeto a los derechos humanos.

El Ministerio Público guarda relación con el Derecho penal premial, porque es la Institución encargada de la persecución penal y de la investigación de los delitos ejecutados por las organizaciones criminales y posteriormente que hayan dado frutos las investigaciones, se capture a los probables ejecutores de los delitos, para que con ellos después de su primera declaración se pueda llegar a una negociación para que preste información y así poder dar con la estructura de las organizaciones criminales y descubrir su jerarquía, abogando en este caso el Ministerio público con los órganos jurisdiccionales para que después de comprobar que la información proporcionada fue útil, solicitar al juez ya en sentencia que sean asignados los beneficios que otorga el derecho penal premial por fungir dentro del proceso como un colaborador eficaz.

El Ministerio Público aplicando el principio básico de vinculación regulado dentro del artículo 6 de su Ley orgánica Decreto 40-94 del Congreso de la república de Guatemala, manifiesta que esta institución podrá pedir la colaboración de cualquier funcionario o autoridad administrativa de los órganos del Estado y de sus entidades descentralizadas autónomas o semiautónomas para el cumplimiento de sus funciones estando estos obligados a prestarla sin demora y a proporcionar los documentos e informes que le sean requeridos ya que éstos pueden ser vinculantes para determinar que beneficio puede ser el más idóneo para el colaborador eficaz.

4.3.- Instituto Nacional de Ciencias Forenses

Creación. Se crea el Instituto Nacional de Ciencias Forenses de Guatemala, que podrá denominarse, como una institución auxiliar de la administración de justicia, con autonomía funcional, personalidad jurídica y patrimonio propio. Tiene competencia a nivel nacional y la responsabilidad en materia de peritajes técnicos científicos de conformidad con la presente Ley.

Fines. El Instituto Nacional de Ciencias Forenses de Guatemala tiene como finalidad principal la prestación del servicio de investigación científica de forma independiente, emitiendo dictámenes técnicos científicos.

Una de las primeras tareas del Instituto Nacional de Ciencias Forenses fue la creación de un Comité Científico Forense Internacional, el cual tiene la responsabilidad de dirigir el proceso de preselección de los candidatos a puestos periciales y administrativos, y que éstos realicen sus informes con la debida objetividad e imparcialidad, profesionalismo y transparencia para que los resultados químicos forenses, examinadores de vehículos, receptores de evidencias, balísticos, serólogos, dactiloscopistas, documentólogos forenses y Directores de las Divisiones de Medicina Forense y Criminalística, entre otros vengan en realidad a facilitar y ayudar a esclarecer las labores del juez.

Los servicios que presta el Instituto Nacional de Ciencias Forenses, van dirigidos a ayudar a los Jueces de las diferentes entidades del sistema de justicia como lo son: Organismo de Judicial, Ministerio Público, la Defensa Pública Penal y Policía Nacional Civil, como se manifiesta a continuación.

Artículo 29 de la Ley Orgánica del Instituto de Ciencias Forenses de Guatemala, Decreto 32-2006 establece:

Instituto de Ciencias Forenses de Guatemala proporcionará sus servicios a requerimiento o solicitud de los jueces o tribunales competentes en materia penal; los auxiliares y agentes fiscales del Ministerio Público; los jueces competentes de otras ramas de la administración de justicia; El Instituto de la Defensa Pública Penal, la defensa técnica privada; y la Policía Nacional Civil en el desarrollo de investigaciones preliminares en casos urgentes.

Esta institución podrá brindar auxilio de carácter técnico patológico forense en los casos de muertes y muertes violentas cuando las mismas se realizan por circunstancias que se desconocen.

El Instituto Nacional de Ciencias Forenses, es un medio de apoyo muy importante para todas las instituciones involucradas en la investigación de un delito, como lo es por ejemplo para el Ministerio Público y los órganos jurisdiccionales ya que con la ayuda de un experto en determinada área se puede descubrir y aclarar lo que se investiga y así tener un conocimiento más amplio del hecho que se ejecutó, ya que el aporte que realiza a la investigación penal puede ser de cuantiosa ayuda para el juez al momento de dictar sentencia, por lo que los análisis realizados hacia los medios probatorios puede confirmar o desvirtuar los hechos vertidos por el colaborador.

4.4.- Comisión Internacional Contra la Impunidad en Guatemala

La Comisión Internacional contra la Impunidad en Guatemala se crea con base en el Acuerdo firmado entre la organización de las Naciones Unidas y el Gobierno de Guatemala, el 12 de Diciembre del año 2006. Dicho Acuerdo fue ratificado por el Congreso de la República el 1 de agosto del año 2007, entrando en vigencia el 4 de septiembre del mismo año. 49

La Comisión Internacional contra la Impunidad en Guatemala apoya a las instituciones del Estado en la investigación de las actividades de los cuerpos ilegales y aparatos clandestinos de seguridad, definidos como grupos que cometen actos ilegales y que afectan el gozo y ejercicio de los derechos fundamentales de la población Guatemalteca y tienen enlaces directos e indirectos con agentes del Estado o la capacidad de bloquear acciones judiciales concernientes a sus actividades ilegales. La influencia de estos grupos dentro del Estado es considerada como una de las bases fundamentales de la impunidad en el país y como un gran obstáculo que impide los esfuerzos de fortalecer el estado de derecho.50

Mientras que la Comisión Internacional contra la Impunidad en Guatemala investiga y participa en procesos criminales de un número limitado de casos difíciles y sensitivos, también trabaja en fortalecer la estructura de políticas públicas del país así como en el fortalecimiento de las instituciones del sector judicial de Guatemala. Con esta finalidad, la Comisión Internacional contra la Impunidad en Guatemala hace propuestas de reformas legales, trabaja de cerca con miembros selectos del Ministerio Publico y de la Policía Nacional Civil para elevar la experiencia en investigaciones criminales y procesos judiciales además de proveer asistencia técnica a éstas y otras instituciones del sector justicia. La meta es la de dejar estas instituciones fortalecidas, con nuevas capacidades dentro de sus miembros para afrontar casos como éstos en el futuro.

La naturaleza de la Comisión Internacional contra la Impunidad en Guatemala es contribuir al fortalecimiento de las instituciones, de la investigación y persecución penal de miembros de Cuerpos Ilegales y Aparatos Clandestinos de Seguridad, por medio de la interposición de denuncias penales ante las autoridades correspondientes y someter ante los órganos jurisdiccionales a las personas que son investigadas, acusadas y así someterlos a proceso judicial a quienes se les considera que presuntamente hayan cometido delitos perpetrados por cuerpos ilegales y aparatos clandestinos de seguridad que operan en el país, empleando el poder del Estado para cometer crímenes.

Sus funciones centrales es determinar la existencia de las estructuras criminales, sus actividades, formas de operación y fuentes de financiamiento, así como su posible vinculación con entidades o agentes del Estado y otros sectores que atenten contra los derechos civiles y políticos. Desarticular a los Cuerpos Ilegales y Aparatos Clandestinos de Seguridad y sancionar penalmente a los responsables de los delitos cometidos.

Dentro de la investigación y persecución penal, el Ministerio Público tendrá a los fiscales que sean necesarios para la averiguación de la verdad y la Policía Nacional Civil deberá crear unidades policiales de apoyo; la Comisión Internacional contra la Impunidad en Guatemala tiene la facultad de asesorar al Ministerio Público y al gobierno en lo que mejor crea conveniente solicitando la adopción de las medidas para asegurar a los testigos, víctimas y todos aquellos que colaboren en las investigaciones, y velará por el cumplimiento de estas medidas.

Lo anterior viene a respaldar la capacidad de la Comisión Internacional contra la Impunidad en Guatemala de suscribir e implementar acuerdos de cooperación con el Ministerio Público, la Corte Suprema de Justicia, la Procuraduría de los Derechos Humanos, la defensa publica penal, la Policía Nacional Civil y otras instituciones del Estado, consideradas fundamentales para el cumplimiento de su mandato.

La Comisión Internacional contra la Impunidad en Guatemala tiene como fin principal, ayudar con la investigación de los aparatos clandestinos que se mantienen en la impunidad; además de apoyar, fortalecer y coadyuvar a las instituciones del Estado de Guatemala encargadas de la investigación y promover acciones administrativas contra empleados públicos señalados de pertenecer a estos grupos. Y con ello reafirma su propósito en la propuesta de su creación, en el sentido de apoyar el fortalecimiento del sistema de justicia, a través de la aportación de elementos de prueba contundentes, que permitan construir casos sólidos contra los responsables de estos delitos.

4.5.- Policía Nacional Civil.

Esta institución tiene establecida una serie de compromisos en materia de seguridad pública. Dentro de los compromisos más importantes del Acuerdo sobre Fortalecimiento del Poder Civil y Función del Ejército en una Sociedad Democrática, se encuentra la creación de una nueva institución, la de la Policia Nacional Civil bajo la dirección del Ministerio de Gobernación, en donde se fusionaron los dos antiguos cuerpos policiales en uno solo, teniendo como fundamento jurídico el Decreto 11-97 del Congreso de la República, Ley de la Policía Nacional Civil, la que contara con departamentos especializados de investigación.

Como lo manifiesta el artículo segundo del decreto 11-97 indica que la Policía Nacional Civil es una institución profesional armada, ajena a toda actividad política. Es una institución indispensable para el Estado, la que cumple con el mandato constitucional de garantizar la seguridad ciudadana, apegada estrictamente al respeto a los Derechos Humanos, cumpliendo con su misión principal de proteger la vida, la integridad física, la seguridad de las personas y sus bienes, el libre ejercicio de sus libertades, así como la seguridad pública, que es un servicio esencial de competencia exclusiva del Estado, estando al servicio del Estado durante las veinticuatro horas del día en todo el territorio de la república.

El Artículo 3 del Decreto 11-97 establece:

Manifiesta que es el presidente de la República es quien ejerce el mando de dicha institución, a través del Ministro de Gobernación cuyas funciones están a cargo del director general de la Policía Nacional Civil.

El Artículo 10

Para que la Policía Nacional Civil cumpla su misión tendrá a su cargo varias funciones dentro de ellas:

a) Por iniciativa propia, por denuncia o por orden del Ministerio Público;

• Investigar los hechos punibles perseguibles de oficio e impedir sus consecuencias;

• Reunir los elementos de investigación útiles para la acusación en el proceso penal;

b) Auxiliar y proteger a las personas que se encuentren en situación de peligro;

c) Mantener la seguridad pública;

d) Aprehender a las personas por orden judicial o en los casos de flagrante delito y ponerlas a disposición de las autoridades competentes dentro del plazo legal;

e) Vigilar e inspeccionar el cumplimiento de las leyes y disposiciones generales, ejecutando las órdenes que reciba de las autoridades en el ámbito de sus respectivas competencias;

f) Prevenir, investigar y perseguir los delitos tipificados en las leyes vigentes del país;

g) Colaborar y prestar auxilio a las fuerzas de seguridad civil de otros países, conforme a lo establecido en los tratados o acuerdos internacionales de los que Guatemala sea parte o haya suscrito;

h) Entre otros…..

La Policía Nacional Civil es el ente encargado de brindar ayuda y soporte para las demás instituciones anteriormente mencionadas, ayudando también al esclarecimiento de los delictivos cometidos tanto por delincuentes comunes como por grupos organizados, órganos de criminalidad o bien delincuencia organizada, y para ello se hace imprescindible la coordinación de esta institución bajo la autoridad y mando, en algunas ocasiones por el Ministerio Público o bien por los órganos jurisdiccionales con las demás entidades del Estado que se encargan de administrar justicia, para ser un medio también de esclarecer las investigaciones así como también para dar con los responsables de los órganos criminales realizando las capturas y allanamientos necesarios que se dieron como resultado de la información proporcionada por los colaboradores.

5.- FIGURAS QUE CONTIENE EL DERECHO PENAL PREMIAL GUATEMALTECO

5.1.- Testigo de Corona:

Es una de las primeras figuras que apareció al lado del derecho penal premial, denominándolo testigo de la corona, testigo protegido o arrepentido, es el coautor, cómplice o instigador de delito que, habiéndosele imputado en causa penal, negocia con el Ministerio Público –bajo el control de los jueces– para lograr inmunidad procesal, a cambio de pruebas que permita la condena de los otros partícipes del delito y el comiso del dinero producto de la actividad criminal. Si los datos aportados por el testigo de corona tienen veracidad, el proceso en su contra termina; si la información es falsa, la persecución penal continúa.

Este trueque de información por inmunidad no es un beneficio merecido por el imputado o una liberalidad de la fiscalía; se trata de una herramienta utilitaria, que presta en este caso el derecho penal premial, sin la cual no se lograría la condena de los capos, blanqueadores de dinero y corruptos. Hay un balance en esto: se salva uno y se condenan muchos, o se salvan todos; en otros términos: impunidad mínima o impunidad total.51

En resumen se dice que el Testigo de Corona es quien declara en contra de su Rey y a cambio recibirá un premio como lo son los beneficios que otorga el derecho penal premial como por ejemplo la reducción de la pena, desestimiento de la persecución penal, prisión preventiva ya que de otra forma este testigo no tendría porque ayudar con pruebas o bien señalar, involucrar y denunciar a terceras personas partícipes de los delitos.

5.2.- Pentiti o Pentito:

El Pentiti, plural de Pentito, surge en Italia para llamar a la persona que forma parte de una organización criminal o terrorista y que luego de ser arrestada, se “arrepiente” y decide colaborar con el sistema judicial en las investigaciones que involucran a su organización. Esto con el fin de obtener beneficios que concede el derecho penal premial a cambio de la información veraz suministrada.

Estos pentiti, son normalmente personas que tienen un amplio conocimiento de la red criminal, en muchos casos son personas que manejan información sobre la estructura financiera de la organización. Desde el punto de vista de la logística, estas personas son quienes conocen en detalle las transacciones y los objetivos de la red de la que hacen parte. Con la información que brindan, ayudan a desmantelar la columna vertebral de su organización.52

5.3.- Arrepentido:

Se podría definir como aquel imputado que pretende beneficiarse con eximirse de la pena, o con su atenuación, por el hecho de prestar colaboración post-delictual con los órganos de la investigación, auto incriminándose o delatando a sus cómplices.

En principio, el arrepentimiento se debe entender o interpretar como un acto de confesión voluntaria, proporcionando información de la que tiene conocimiento, es por ello de su denominación: arrepentido, este arrepentimiento como bien se ha mencionado; viene posteriormente de haber cometido el delito, es decir, cuando la persona ya está en prisión, al momento de su arrepentimiento se aparta automáticamente del grupo u organización terrorista de la que formaba parte, así como también de los ilícitos que hubiera o haya cometido, gozando desde ya de seguridad personal por las represalias que pueda tomar esta organización.

5.4.- Agente Encubierto:

Son agentes encubiertos los funcionarios policiales especiales que voluntariamente, a solicitud del Ministerio Público, se les designe una función con la finalidad de obtener evidencias o información que permitan descubrir y procesar a los miembros de grupos delictivos organizados.

Los agentes encubiertos podrán asumir transitoriamente identidades y roles ficticios, actuar de modo secreto y omitir la realización de los procedimientos normales de su cargo ante la comisión de delitos, excepto la información inmediata de los futuros delitos contra la vida, plagio o secuestro, tortura, entre otros, con el fin de optimizar las investigaciones y el procesamiento de integrantes de dichas organizaciones.

El agente encubierto realizará operaciones encubiertas que son aquéllas que realizan con la finalidad de obtener información o evidencias que permitan procesar a las personas que forman parte de grupos delictivos organizados y su desarticulación, mediante el diseño de estrategias eficaces con estricto control del Ministerio Público.

5.5.- Cómplice:

Es aquella persona que es responsable penal de un delito o falta, pero no por haber sido el autor directo del mismo, sino por haber cooperado a la ejecución del hecho, con actos anteriores o simultáneos.

La figura del cómplice aparece en todos los ordenamientos jurídicos, si bien puede tener un tratamiento diferente y pueden existir matices con respecto a distintas formas de complicidad. En este sentido, en ocasiones se distingue entre:

- Cooperador necesario: El que coopera en la ejecución del delito, con un acto sin el cual no se habría efectuado.

- Cómplice propiamente dicho: Aquel que coopera en la ejecución del delito, aunque sin su cooperación, el delito podría haberse llevado a cabo en cualquier caso.

En ocasiones las penas para cada uno de estos tipos de cómplice son distintas, asimilándose el cooperador necesario a la figura del autor. El cómplice, por su parte, suele tener una pena atenuada. En el caso de Guatemala son Cómplices de acuerdo al Artículo 37 del Código Penal Guatemalteco:

1o. Quienes animaren o alentaren a otro en su resolución de cometer el delito.

2o. Quienes prometieren su ayuda o cooperación para después de cometido el delito.

3o. Quienes proporcionaren informes o suministraren medios adecuados para realizar el delito.

4o. Quienes sirvieron de enlace o actuaren como intermediarios entre los partícipes para obtener la concurrencia de éstos en el delito.

5.6.- Colaborador eficaz:

El término “Colaboración Eficaz” es utilizado dentro del ordenamiento jurídico guatemalteco, como la forma de generalizar la figura jurídica del derecho penal premial del arrepentimiento en los demás tipos penales como: el tráfico ilícito de drogas, corrupción de funcionarios, los tipos aduaneros, entre otros. Por lo mismo, el colaborador eficaz sería aquel investigado, procesado o sentenciado que colabora con la justicia esclareciendo los hechos ilícitos e identificando a los otros coinculpados, consiguiendo finalmente una recompensa por el apoyo a la justicia penal.

La Colaboración Eficaz en un principio estuvo dirigida a los coinculpados de delitos comunes que buscan su propio favorecimiento, entonces se hacía más fácil convencer a los coautores a señalar a sus cómplices de los delitos y así demantelar a la organización criminal de la que forman parte, con las posibilidades de beneficiarse en la imposición de penas más flexibles. En ese sentido, el legislador no busca una rehabilitación del inculpado, por lo que se hace más cuestionable la aplicación de este tipo de beneficios, ya que esto implica la vigencia de una política de resultado, donde los medios empleados, carecen de relevancia.

6.- CREACION DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA, (Decreto 21-2006).

Los Diputados del Congreso de la República aprobaron dos propuestas legislativas impulsadas por la Comisión Internacional contra la Impunidad en Guatemala: la primera: La Ley de Competencia Penal en Procesos de Mayor Riesgo; y la segunda:

La reforma a la Ley Contra la Delincuencia Organizada que enmienda la corriente del Derecho penal premial, ambas propuestas aprobadas por 145 y 143 votos favorables respectivamente, de un total de 158 Diputados. Esta ley busca el desmantelamiento de las estructuras del crimen organizado que opera en Guatemala y ofrece beneficios a los que se entreguen a la justicia y/o ayuden a la captura de los cabecillas de esos grupos organizados, permitiendo así resolver casos con la ayuda de testimonios de personas involucradas en un crimen y que de manera voluntaria y de acuerdo a la importancia de la información, la persona puede o no recibir algunos beneficios en su proceso judicial 53.

La Comisión Internacional contra la Impunidad en Guatemala de acuerdo con la aprobación de las propuestas legislativas está conforme con el trabajo realizado por los Diputados del Congreso de la República de Guatemala, pudiendo así como Institución lograr sus propios objetivos, que son los de colaborar con el país en la desarticulación de los Cuerpos Ilegales, Aparatos Clandestinos de Seguridad, y poder ayudar a desmantelar a las mafias del crimen organizado que se han incrustado en las instituciones del Estado guatemalteco, demostrando su compromiso con la lucha contra la impunidad y el fortalecimiento del Sistema de Justicia de Guatemala.

La denominada normativa fue aprobada el 30 de julio del año 2006 por el Congreso a petición de la Comisión Internacional Contra la Impunidad. La Comisión Internacional contra la Impunidad en Guatemala inició sus operaciones en el país en el mes de Septiembre de 2007 por un plazo inicial de dos años, el cual se ha venido prorrogando, siendo la encargada de investigar a los grupos clandestinos que operan en nuestro país y que se han infiltrado en las estructuras del Estado. En la actualidad, la Comisión Internacional contra la Impunidad en Guatemala investiga cerca de 20 casos que son considerados de “alto impacto” y en los que están presuntamente involucrados grupos del narcotráfico, crimen organizado y pandillas juveniles, permitiendo así que la justicia de Guatemala desarticule varias bandas criminales que operaban en el país.

Esta nueva ley establece que quienes colaboren con el desmantelamiento de alguna organización criminal a la que pertenezcan, podrán solicitar que se les otorguen beneficios que presta el Derecho penal premial, los cuales dependerán de la importancia de la información que el sindicado proporcione, permitiendo de esta manera la captura de los integrantes de la delincuencia organizada, y de esta forma poder obtener los beneficios tales como: la rebaja de la pena, la suspensión condicional de la condena o incluso hasta su libertad vigilada.

Este mecanismo es aplicable sólo a los miembros de las organizaciones criminales que han tenido una menor participación en algún caso delictivo de alto impacto y están dispuestos a dar información sobre cómo fue organizado y cometido el hecho, lo cual no aplica, a los jefes, cabecillas o dirigentes de organizaciones que hayan sido acusados de: Genocidio, desaparición forzada, ejecución extrajudicial, tortura u otros delitos de lesa humanidad. De igual forma, tampoco se otorgan beneficios de criterio de oportunidad, suspensión condicional de la persecución penal o sobreseimiento, a los jefes, cabecillas o dirigentes de organizaciones criminales. La normativa dispone que el colaborador deberá entregar a la justicia todos los bienes obtenidos en sus actividades delictivas a cambio de recibir beneficios. Esta es una herramienta que ayudará a dar con los autores materiales e intelectuales de las organizaciones.

Los beneficios o incentivos que se ofrecen el Derecho penal premial por la colaboración pueden funcionar de manera positiva o negativa, desde la perspectiva del colaborador, quien calcula su ganancia basándose en la calidad de información que suministra a cambio de cierto tipo de rebaja en su pena. Es por ello que el Ministerio Público debe comprobar la veracidad de la información que le suministra y así poder determinar si la información es eficaz para desenmascarar al resto de la organización, y otorgar los beneficios que presta el Derecho penal premial y que crea que se los ha merecido por su colaboración.

Anteriormente la corriente del Derecho penal premial no había sido comprendida en su totalidad por todos los sujetos procesales, pese a que se encuentra vigente dicha norma legal desde el 2006, considerándose letra muerta debido a que no había sido utilizada o aplicada por la justicia por diferentes razones: falta de conocimiento, temor, pocas habilidades de negociación y falta de nuevas herramientas que fueron introducidas por reformas legales para su aplicación. La corriente del derecho penal premial, debe aplicarse con suma cautela para que verdaderamente llegue a obtener los objetivos que con ella se buscan y no termine por generar impunidad; posteriormente recobra vida tres años después formando una norma positiva, cuando se aplicó en una de las investigaciones de la Comisión Internacional contra la Impunidad en Guatemala, como fue en el caso del abogado Rodrigo Rosenberg, dando frutos dicha colaboración ya que las autoridades han logrado desarticular varias bandas deteniendo entre 10 a 15 integrantes, quienes ahora están en prisión por diferentes delitos. Existen varios casos en donde se ha logrado identificar y procesar a policías, comisarios, elementos del ejército y altos funcionarios, entre otros, gracias a esta nueva corriente penal como lo es el Derecho penal premial guatemalteco.

7.- TRAMITE DE LOS BENEFICIOS QUE OTORGA EL DERECHO PENAL PREMIAL EN GUATEMALA

Es muy clara la definición que presta la norma legal dentro de su Artículo 90 del Decreto 21-2006 manifestando: El Derecho penal premial se va a otorgar a las personas que han participado en un hecho delictivo, sean o no integrantes de un grupo delictivo organizado, que presten ayuda o colaboración eficaz para la investigación y persecución de miembros de grupos delictivos organizados, la información que proporcione el colaborador debe de buscar ciertos resultados favorables tales como:

a). Evitar la continuidad y consumación de delitos o disminuir su magnitud;

b). Conocer las circunstancias en que se planificó y ejecutó el delito, o las circunstancias en las que se viene planificando o ejecutando;

c). Identificar a los autores o partícipes de un delito cometido o por cometerse: o a los jefes, cabecillas o directores de la organización criminal;

d). Identificar a los integrantes de una organización criminal y su funcionamiento, que permita desarticularla, menguarla o detener a uno o varios de sus miembros;

e). Averiguar el paradero o destino de los instrumentos, bienes, efectos y ganancias del delito, así como indicar las fuentes de financiamiento y apoyo de las organizaciones criminales;

f). La entrega de los instrumentos, efectos, ganancias o bienes producto de la actividad ilícita a las autoridades competentes.

Teniendo ya la información que ha proporcionado el colaborador y consiguiendo algunos de los resultados favorables mencionados anteriormente, el Derecho penal premial le otorga a cambio de su colaboración, en este caso eficaz, beneficios condicionales siempre que el colaborador no cometa algún delito doloso, por un tiempo no menor del doble de la pena máxima por el delito que se le sindique o hubiere cometido, dentro de los beneficios que otorga el Derecho penal premial, puedo mencionar: el criterio de oportunidad; la suspensión de la persecución penal; el sobreseimiento para los cómplices; o la rebaja de la pena hasta las dos terceras partes, beneficios que no se pueden otorgar a los jefes, cabecillas o dirigentes de organizaciones criminales.

Entrando ya en materia, el procedimiento a seguir para otorgar los beneficios que presta el Derecho penal premial se inicia con la voluntad del sindicado de proporcionar información al Ministerio Público, posteriormente de la información que haya presentado el colaborador, el Fiscal investigará para corroborar la información proporcionada, ordenando a la Policía Nacional Civil realizar las pesquisas y averiguaciones necesarias para poder entregar un informe al Fiscal de toda la investigación y pesquisa que realizó, desde el momento que el sindicado da la información y mientras se corrobora si es cierto o no, el fiscal queda obligado a proteger al sindicado garantizándole seguridad personal por medio de la protección policial para él como para sus familiares, cambio de residencia y ocultación de su paradero; preservar u ocultar la identidad y sus datos personales; otorgar el cambio de identidad y facilitar su salida del país, en dado caso, no fuera cierta la información que proporcionó el colaborador, el Fiscal negará el beneficio y el acuerdo a la persona interesada, caso contrario tanto la Policía Nacional Civil como el Ministerio Público corroboran que la información proporcionada por el sindicado es eficaz, realizan un acta solicitando al Juez competente lo siguiente:

a). El beneficio otorgado al que se ha hecho acreedor el sindicado por su valiosa colaboración;

b). Describir la información proporcionada por el colaborador y las averiguaciones o pesquisas que hayan corroborado dicha información;

c). Las medidas de seguridad que le facilitaron durante el plazo de las investigaciones que serán necesarias para garantizar su protección personal;

d). El compromiso del sindicado de seguir colaborando durante el desarrollo del proceso penal;

e). Las obligaciones a la que queda sujeto el sindicado.

Posteriormente a su colaboración y ante la solicitud presentada ante el Juzgado competente, el sindicado tiende a rendir declaración como un medio de prueba anticipada para que de esta forma se pueda dar con las personas que están involucradas en hechos delictivos iniciando así con la persecución penal en contra de éstos. Después de la prueba anticipada se fija fecha, día y hora para la audiencia citando a los sujetos procesales, iniciando con la Fase Preparatoria y/o Intermedia teniendo ya con un número de expediente y el nombre del delito impuesto al colaborador y como en todo proceso penal se verifica la presencia de los sujetos procesales, registro de la audiencia, advertencias al sindicado, amonestaciones, verificación de los datos de identificación, declaración del sindicado, interrogatorio, protestas, conclusiones del cierre, para que finalmente se dicte sentencia.

El juez dentro de la audiencia analiza el acuerdo que contenga el o los beneficios que se van a otorgar como recompensa o como premio al sindicado por su colaboración, si la resolución fuere negativa el fiscal podrá apelarla conforme al procedimiento que establece el Código Procesal Penal, para el efecto son apelables los autos que denieguen o autorice: interceptación de comunidades; medidas precautorias; así como el auto que apruebe o no el acuerdo de colaboración eficaz. Caso contrario el Juez resolviera favorablemente para el sindicado podrá hacer las modificaciones pertinentes para adecuar el beneficio de acuerdo a la naturaleza y modalidad del hecho punible, concedido ya el beneficio el sindicado tendrá la obligación de:

a) Presentarse periódicamente ante las autoridades competentes;

b) Reparar los daños ocasionados por los ilícitos cometidos de acuerdo a su capacidad económica;

c) No acudir a determinados lugares o visitar determinadas personas;

d) Prohibición de portar armas de fuego, salvo que el fiscal lo considere necesario por su propia seguridad;

e) En caso de ser necesario adoptar alguna identidad distinta que permita una mejor colaboración;

f) Devolver los bienes producto de la actividad ilícita;

g) No salir de determinada circunscripción territorial sin previa autorización judicial.

8.- PARÁMETROS PARA EL OTORGAMIENTO DE LOS BENEFICIOS QUE OTORGA EL DERECHO PENAL PREMIAL EN GUATEMALA

La legislación guatemalteca específicamente en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, prevee ciertos parámetros para el otorgamiento de los beneficios antes mencionados. Dentro de los parámetros establecidos en el Artículo 94 de la referida ley, encontramos:

a) El grado de eficacia o importancia de la colaboración en el esclarecimiento de los delitos investigados y en la sanción de los principales responsables;

b) La gravedad de los delitos que han sido objeto de la colaboración eficaz;

c) El grado de responsabilidad en la organización criminal del colaborador eficaz, sin perjuicio de lo establecido en el inciso final del artículo 92; y,

d) La gravedad del delito y el grado de responsabilidad que en él se le atribuye al colaborador eficaz.

Existen ciertas consideraciones procesales. Para ello se requiere:

a) Que el colaborador se acerque por sí o por otro ante el fiscal de turno o el fiscal que conoce del caso (la ley no faculta a otra autoridad);

b) Que solicite expresamente su deseo de acogerse a este procedimiento, sea por escrito o en acta levantada;

c) Que se le asigne una clave o código para cuidar su identidad;

d) Que se reciba su declaración inicial en la cual proporciona la información o hace entrega de la documentación o pruebas que sustentan su dicho, si fuera el caso;

e) Que la fiscalía comience la verificación de lo expresado por el colaborador, pudiéndose contar con el auxilio de la Policía Nacional Civil;

f) Además de verificada la información y si aparecen elementos de juicio básicos para el ejercicio de la acción penal, se procederá de inmediato o en su caso se abrirá investigación preliminar por el mismo fiscal o por el que sea competente, o si el proceso penal ya se encuentra abierto, se remitirá lo pertinente a dicho juzgado o fiscalía, a fin de que proceda a su incorporación;

g) En el procedimiento por colaboración se precisa día y hora para proceder a la diligencia del acuerdo; se cita al colaborador, si está libre, y a su defensor (se convoca también al Procurador General de la Nación, si el Estado es el agraviado);

h) Fijados los términos del acuerdo y levantada el acta, se remite lo actuado al juez penal competente para que proceda al control de la legalidad del mismo;

i) Si el juez aprueba el acuerdo, se dicta sentencia sobre la base de aquél (si lo observa, se subsana la omisión; si lo desaprueba, es posible la impugnación ante la sala superior);

j) La colaboración aprobada tiene la calidad de cosa juzgada. El colaborador se libera del resto del proceso penal, si existiera, y puede ser llamado a declarar al mismo u otros procesos además de cumplir con lo que disponga la sentencia, especialmente el pago de la reparación civil.

Por ello, es necesario que la información proporcionada se verifique, que se asegure la prueba, y que sea útil en el proceso. La cautela y la reserva son importantes en estos casos, pues lo que se pretende, en esencia, es descubrir la verdad, asegurar el caudal probatorio, iniciar nuevas investigaciones o fortalecer las existentes y concluir el proceso sancionando a los responsables. De allí que este procedimiento brinde resultados positivos en la lucha contra el crimen organizado y se mantenga en el nuevo proceso penal.

9.- BENEFICIOS QUE OTORGA EL DERECHO PENAL PREMIAL GUATEMALTECO

Beneficio, hace referencia a la utilidad o provecho que recibe una persona; al bien que se hace o se recibe; o bien al Derecho que se tiene por ley o privilegio54. En el Derecho penal premial los beneficios están orientados a favorecer a todos aquellos imputados que, por el hecho de prestar colaboración post delictual a los órganos encargados de ejercer la acción penal, obtienen a cambio la atenuación, eximición o remisión total de la pena. Esta colaboración consiste principalmente en delatar a sus cómplices, proporcionando información cierta y veraz sobre hechos ilícitos cometidos o que están por cometerse, independientemente de que éstos hayan tenido o no participación en los mismos.

El objetivo primordial de otorgar estos beneficios o privilegios, es premiar y fomentar conductas de desistimiento, renuncia, abandono o arrepentimiento eficaz de la actividad criminal o, en su caso, auxiliar o colaborar con la justicia en el desmantelamiento de los grupos de organización criminal a la que pertenece el imputado, para lograr cumplir con los fines del Estado y las garantías otorgadas en la Constitución Política de la República de Guatemala.

Dichos beneficios son de naturaleza penal y han sido adoptados por un sin número de ordenamientos jurídicos, ya que los estados han comprobado que los mismos han sido de gran utilidad en la lucha contra el crimen organizado.

Tanto ha sido el auge que ha cobrado el otorgamiento de estos beneficios, que incluso en diversos ordenamientos jurídicos se ha adoptado esta modalidad, y para ejemplificar se puede hacer mención de todos aquellos países que se encuentran suscritos a la Organización de las Naciones Unidas, específicamente aquellos que han decidido adherirse a la Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Transnacional. De todos estos comportamientos que integran el llamado Derecho Premial únicamente interesa, a efectos procesales, aquel que consiste no solo en apartarse, alejarse o disociarse de la organización criminal, sino también en facilitar a las autoridades la identidad de los copartícipes en el delito con el fin de lograr la captura y posterior sometimiento a juicio de los mismos, a cambio siempre de un premio, ya que son precisamente estas declaraciones delatoras, de los cómplices, en el delito las que integrarán posteriormente supuestos concretos de declaraciones inculpatorias de los coimputados.

Por lo tanto, el Derecho penal premial es denominado así por prever una serie de beneficios penales, que van desde la atenuación de la pena señalada al delito hasta la exención o la total remisión de la misma, pero en ciertos casos y bajo determinadas condiciones para aquellos sujetos que realicen alguna de las conductas antes citadas, o bien simplemente que se disocien de la organización sin efectuar declaración alguna acerca de las actividades del grupo o de quienes sean los componentes del mismo (la llamada disociación silenciosa), o bien que, además de disociarse, proporcionen datos relevantes sobre las actividades delictivas desarrolladas por la organización y además, delaten a sus cómplices en el delito o delitos cometidos o por cometer. Nuestra legislación otorga los siguientes beneficios para el colaborador eficaz:

a) El criterio de oportunidad o la suspensión condicional de la persecución penal regulados en el Código Procesal Penal, a quienes de conformidad con el Código Penal son autores: así como al autor del delito de encubrimiento.

b) La no persecución penal o el sobreseimiento del ya iniciado a los que de conformidad al Código Penal son cómplices.

c) La rebaja de la pena en dos terceras partes a quien se encuentre cumpliendo condena, o la extinción de la misma cuando la rebaje en dos terceras partes haga efectiva el cumplimiento de la pena.

d) Así como también la Pena atenuada, Liberación de la pena, Sobreseimiento, Libertad condicional, entre otras.

10.- APLICACIÓN DEL DERECHO PENAL PREMIAL SE TRADUCE EN LA EXIMENTE DE LA CULPABILIDAD.

Para poder entender este apartado es conveniente mencionar ¿Que es Delito? Delito es toda acción humana típica, antijurídica y culpable. 55

Es Típico por el hecho de estar descrito en la ley dentro del Ordenamiento Jurídico; Es Antijurídico por lo que el hecho es contrario a derecho; y es Culpable por el hecho puede ser atribuido a su autor.

Ahora bien dentro del Código Penal surgen los Delitos Culposos, que son aquellos que se cometen como consecuencia de una acción u omisión licita causando un mal por negligencia, impericia o imprudencia.56

Es Negligente

11.- EL COLABORADOR EFICAZ FRENTA A LOS DERECHOS HUMANOS Y GARANTIAS CONSTITUCIONALES.

Los Derechos Humanos y garantías constitucionales, se regulan dentro de la Constitución Política de la República de Guatemala dentro del Título II de los

Derechos Humanos, dentro de los Capítulos Derecho Individuales y el Capitulo II Los Derechos Sociales, en cuanto a la colaboración eficaz se considera de mayor importancia:

11.1.- Libertad de acción.

Toda persona tiene derecho a hacer lo que la ley no prohíbe; no está obligada a acatar órdenes que no estén basadas en ley y emitidas conforme a ella. Tampoco podrá ser perseguida ni molestada por sus opiniones o por actos que no impliquen infracción a la misma.

En cuanto a la libertad de acción hace referencia que el colaborador goza de beneficios los que obtendrá mientas no realice hechos que sean considerados como delitos durante el tiempo que estuviera gozando de este beneficio, es allí donde la ley permite que toda persona puede hacer lo que la ley no prohíbe, en este caso, el colaborador goza de dicho beneficio y podrá realizar cualquier actividad además no podrá ser molestado por sus actos que no impliquen infracción a la ley.

11.2.- Derecho de defensa.

La defensa de la persona y sus derechos son inviolables. Nadie podrá ser condenado, ni privado de sus derechos, sin haber sido citado, oído y vencido en proceso legal ante juez o tribunal competente y preestablecido. Ninguna persona puede ser juzgada por Tribunales Especiales o secretos, ni por procedimientos que no estén preestablecidos legalmente.

En cuanto al derecho de defensa, nadie podrá ser procesado si dentro de proceso penal no se ha demostrado lo contrario, pues bien, los colaboradores eficaces gozan de beneficios, pero de igual forma tienden a ser protegidos, además deberán de contar con un abogado de oficio o a petición para que los acompañe durante todo el proceso y coadyuvarlos en la orientación de los beneficios que se les proporcionan por su colaboración, es decir a orientarlos para que colaboren con los órganos jurisdiccionales.

11.3.- Presunción de inocencia y publicidad del proceso.

Toda persona es inocente, mientras no se le haya declarado responsable judicialmente, en sentencia debidamente ejecutoriada. El detenido, el ofendido, el Ministerio Público y los abogados que hayan sido designados por los interesados, en forma verbal o escrita, tienen derecho de conocer, personalmente, todas las actuaciones, documentos y diligencias penales, sin reserva alguna y en forma inmediata.

El colaborador posteriormente de haber sido declarado culpable de un hecho delictivo, el Juez dentro de las sentencia, emite toda clase de beneficios que gozara por haber ayudado a los órganos del estado al esclarecimiento de los hechos delictivos.

11.4.- Declaración contra sí y parientes.

En proceso penal, ninguna persona puede ser obligada a declarar contra sí misma, contra su cónyuge o persona unida de hecho legalmente, ni contra sus parientes dentro de los grados de ley.

A pesar que el colaborador eficaz se declara culpable porque acepta su vinculación dentro de una banda delictiva, y acepta la realización de hechos delictivos, tiene el derecho de no declarar contra el mismo o que se declare culpable por los delitos que ha cometido, sino por el contrario únicamente puede mencionar su vinculación y su colaboración pero para la desarticulación de organizaciones delictivas.

44 Licda. Verónica Galicia, Lic. Rony López, Lic. Luis Fernando Ulban López; El colaborador eficaz dentro de los procesos penales de alto impacto en Guatemala. Guatemala 23 de Noviembre de 2010.

45 Ibid. Pág. 23.

46 Congreso de la República de Guatemala. Ley contra la delincuencia organizada, Decreto Número 21-2006. Fecha de emisión 19/07/2006. Fecha de publicación 02/08/2006. Articulo 90.

47 Ibíd. Articulo 91.

48 Congreso de la República de Guatemala, Constitución Política de la República de Guatemala, fecha de emisión 01/06/1985, fecha de publicación 14/01/1986, Articulo 251.

49 Institución Comisión Internacional contra la Impunidad en Guatemala. Nuestro compromiso es con la justicia, Guatemala: 2007 en pagina web: http://cicig.org/uploads/documents/Brochure_Espanol.pdf. Fecha de consulta: 13/07/2011.

50 Institución Comisión Internacional contra la Impunidad en Guatemala. Sobre la CICIG, Guatemala: 2007 en pagina web: http://cicig.org/index.php?page=sobre: 23/08/2011.

51 FRANCISCO DALL’ANESE RUIZ, Testigo De La Corona, Costa Rica 2010, en pagina web: http://www.nacion.com/2010-09-29/Opinion/PaginaQuince/Opinion2537763.aspx: Fecha de consulta 07/06/2011.

52 Institución Comisión Internacional contra la Impunidad en Guatemala. Pentiti o Colaborador Eficaz, Guatemala: 2009 en pagina web: http://cicig.org/index.php?page=pentito: Fecha de consulta 23/08/2011.

53 Pentito o colaborador eficaz, Cicig, congreso aprobó propuesta de reforma legistativa, Guatemala 3 de Agosto de 2009, http://cicig.org/uploads/documents/AGOSTO.pdf, 28/06/2011.

54 BENEFICIO. Diccionario de ciencias jurídicas políticas y sociales, Manuel Ossorio 28ª edición, Argentina 2001, editorial heliasta. Pág. 123.

55 Nufio Vicente, Jorge Luis. Página 55.

56 Congreso de la República de Guatemala, Código Penal, Decreto Número 17-73, fecha de emisión 05/06/1973, fecha de publicación 15/09/1973, Articulo 12.

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